von Göler (Hrsg.) / Thomas Wülfing / § 5

§ 5 Stammkapital; Geschäftsanteil

(1) Das Stammkapital der Gesellschaft muß mindestens fünfundzwanzigtausend Euro betragen.

(2) Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen.

(3) Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen.

(4) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Als zentrale Vorschrift des GmbHG enthält § 5 Regelungen zum Stammkapital, dem Nennbetrag des Geschäftsanteils und der Sacheinlage.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 1 Dabei handelt es sich bei den Regelungen um zwingendes Recht, von welchem die Gesellschaftsgründer nicht abweichen können. Grund hierfür ist, dass es sich bei den Regelungen des § 5 um eine der zentralen Gläubigerschutzvorschriften des Regelungsgeflechts im GmbHG handelt.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 2 Denn der Gesetzgeber hat, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger, der Aufbringung und dem Erhalt des Stammkapitals als Haftungsmasse besonders Gewicht beigemessen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 3

Das bedeutet, dass die Errichtung einer GmbH ohne Stammkapital nach deutschem Recht nicht möglich ist. Erst die Erbringung des Stammkapitals als Mindesthaftungsmasse, rechtfertigt die Befreiung der Gesellschafter von einer persönlichen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 1 Gerade wegen dieser fehlenden akzessorischen Haftung ihrer Gesellschafter, benötigt die GmbH für ein wirtschaftliches Handeln im Rechtsverkehr Eigenkapital, da sie ansonsten nicht kreditwürdig und somit ohnehin handlungsunfähig wäre.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 1 Auch dadurch, dass der Gesetzgeber die Kapitalaufbringungs- und erhaltungspflicht durch einen umfassenden zivil-, register- und sogar strafrechtlichen Sanktionsmechanismus absichert, wird ebenfalls deutlich welche herausragende Bedeutung er dem garantierten Mindestkapital beimisst.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 2

Allerdings sah sich der Gesetzgeber im Zuge der fortschreitenden Europäisierung gezwungen, einen Kompromiss im zwingenden Haftungskapitalsystem der GmbH zu finden, um die GmbH gegenüber vergleichbaren Gesellschaftsformen anderer europäischer Länder ohne garantiertes Mindeststammkapital wettbewerbsfähig zu halten.Michalski/Zeidler, GmbH, § 5, Rn. 1 Dies tat er durch die Schaffung der Gründungsmöglichkeit in Form einer Unternehmergesellschaft.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2a) Regelungsinhalt und Funktion

Die Vorschrift des § 5 GmbHG enthält Grundregeln und bestimmt Mindestbeträge für das Stammkapital der Gesellschaft und der von den Gesellschaftern zu leistenden Beiträge. Die Regelungen zur Gewährleistung der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals dienen in erster Linie dem Gläubigerschutz und sind im vollen Umfang zwingendes Recht.

2) Definitionen

a) Stammkapital

4aa) Begriff und Funktion

Der Begriff Stammkapital wird nicht nur in § 5 I GmbHG, sondern auch in zahlreichen weiteren Vorschriften des GmbHG verwendet (vgl. §§ 3 I Nr. 3, 5 I und 3, 5a I und 5, 7 II, 10 I, 30, 33, 43 Abs. 3, 55 ff., 61 II, 75, 82 II Nr. 1). Darunter ist ein im Gesellschaftsvertrag in Euro festgesetzter Vermögensbetrag zu verstehen, der den Gesamtbetrag sämtlicher Gesellschaftereinlagen wiedergibt (Grundsatz der Kapitalaufbringung).MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 27 Damit gibt er also Auskunft darüber, was die Gesellschafter der Gesellschaft als Einlage schulden.Zeidler in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 8 Gleichzeitig bildet das Stammkapital eine rechnerische Grenze. Denn es dürfen nur solche Vermögenspositionen an die beteiligten Gesellschafter ausgekehrt werden, die den Wert des Stammkapitals übersteigen (Grundsatz der Kapitalerhaltung).Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 7 Dieser Erhaltung des Stammkapitals als Eigenkapital der Gesellschaft tragen primär die §§ 30, 31 Rechnung.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 30 Ferner wird die Kapitalerhaltung dadurch geschützt, dass bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals gemäß § 49 III eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist und im Falle einer Überschuldung die Verpflichtung eines Insolvenzantrages gemäß § 15 InsO besteht. Das Stammkapital bildet daher das zentrale Element in dem gesetzgeberischen Konzept des präventiven Schutzes der Kapitalgrundlage der Gesellschaft.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 27 Zum einen steht es den Gesellschaftsgläubigern als Mindesthaftungsfonds zur Verfügung und zum anderen dient es der Gesellschaft als Betriebsvermögensreserve.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 27 Nur durch das Aufbringen und der dauerhaften Zurverfügungstellung des Stammkapitals kann die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gesellschaftsgläubiger gerechtfertigt werden.

5bb) Höhe

Das Stammkapital einer GmbH muss im Gesellschaftsvertrag als feste Größe in Euro summenmäßig bestimmt werden.Zeidler in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 10 Eine andere Währungseinheit ist unzulässig. Der Mindestbetrag des Stammkapitals beträgt gemäß § 5 I GmbHG 25.000 Euro. Die Gründer einer GmbH können in der Gründungsphase der Gesellschaft die Stammkapitalhöhe beliebig ändern. Sie können die Stammkapitalziffer auch unter den Mindestbetrag herabsetzen, und die Gesellschaft kann so zur Unternehmergesellschaft nach § 5a übergehen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 32 Für spätere Kapitalerhöhungen oder –herabsetzungen bedarf es jedoch einer Satzungsänderungen (vgl. §§ 55 ff.). Eine Obergrenze wird durch das GmbHG nicht vorgeschrieben, sodass die Satzungsautonomie nur durch eine obligatorische Mindesthöhe gesetzlich eingeschränkt wird.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 11 Die Festsetzung der Höhe des Stammkapitals steht also im freien Ermessen der Gesellschafter. Das Gesetz geht davon aus, dass es den Kräften des freien Marktes überlassen bleiben soll, die Gesellschafter gegebenenfalls zur Stärkung der Eigenkapitalausstattung zu zwingen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 5 Deshalb sollte bei der Ausstattung der GmbH mit dem erforderlichen Eigenkapital deren vereinbarter Gesellschaftszweck unbedingte Berücksichtigung finden. Allerdings existieren hiervon abweichende Regelungen nach § 11 I Nr. 1 InvG für Kapitalanlagegesellschaften und in den §§ 10 ff., 33 I Nr. 1 KWG für andere Kreditinstitute, die in der Rechtsform der GmbH betrieben werden.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 5

Wenn das Eigenkapital nicht in betriebswirtschaftlich angemessenem Verhältnis zu Geschäftsart und –umfang der betroffenen Gesellschaft steht, spricht man von einer Unterkapitalisierung.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 6 Unterschieden wird zwischen der formellen oder auch nominellen und der materiellen Unterkapitalisierung.

Die GmbH ist formell unterkapitalisiert, sofern sie zwar mit ausreichenden Mitteln ausgestattet worden ist, diese aber in Form von Fremdkapital, insbesondere durch Gesellschafterdarlehen, gewährt wurden.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 35

Dagegen liegt eine materielle Unterkapitalisierung dann vor, wenn der GmbH das wirtschaftlich benötigte Kapital überhaupt nicht zur Verfügung steht.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 35

Diese Unterscheidung erlangt hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Unterkapitalisierung Bedeutung.

Während bei der formellen Unterkapitalisierung dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger durch die insolvenzrechtliche Herabstufung der Gesellschafterdarlehen und der Anfechtbarkeit ihrer Rückzahlung nach §§ 39, 135 InsO Rechnung getragen wird, sind die persönlichen Haftungsfolgen für die Gesellschafter, zumindest bei einem Betreiben einer materiell eindeutig unterkapitalisierten GmbH (qualifizierte Unterkapitalisierung), weiterhin umstritten.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 6; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 37 In der Literatur werden mehrere Modelle eines eigenständigen GmbH–rechtlichen Haftungsinstitutes diskutiert, wobei im Wesentlichen umstritten ist, ob die Haftung von einem Verschulden der Gesellschafter abhängig sein soll und ob es sich dabei um eine Innen- oder Außenhaftung handelt.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 37

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein allgemeiner Haftungstatbestand der Unterkapitalisierung nicht anzuerkennen. Vielmehr handele es sich hier um eine Fallgruppe der sittenwidrigen Gläubigerschädigung nach § 826 BGB.BGH NJW 1979, 2104; NJW-RR 1988, 1181; NJW-RR 1991, 1312; NJW-RR 1992, 106; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 37

6cc) Rechtsfolgen der Nichteinhaltung

Die Verletzung der Regelungen über den Betrag des Mindeststammkapitals als zwingendes Recht führt dazu, dass dessen Festsetzung nichtig im Sinne von § 134 BGB ist.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 12 Die Folge einer Nichteinhaltung ist, genauso wie bei völligem Fehlen einer solchen Festsetzung, eine Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, da es sich nach § 3 I Nr. 3 und 4 um den notwendigen Inhalt handelt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 12 Das Registergericht hat dann gemäß § 9c II Nr. 1 die Eintragung der GmbH abzulehnen.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 18 Wird die Gesellschaft dennoch in das Handelsregister eingetragen, ist diese zunächst wirksam entstanden.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 52 Nunmehr besteht aber gemäß § 75 I die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage sowie die Durchführung eines Amtsauflösungsverfahrens nach § 399 IV FamFG.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 18 Außerdem kann die Amtslöschung gemäß § 397 FamFG erreicht werden.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 52; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 13 Ob nach der Registereintragung eine Heilung durch satzungsändernden Beschluss in entsprechender Anwendung des § 76 respektive durch eine Bestätigung nach § 141 BGB möglich ist oder ob es einer vollständigen Neuvornahme der Gründung bedarf, ist umstritten.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 52

b) Geschäftsanteile

7aa) Allgemeines

Seit dem MoMiG ist das Stammkapital einer GmbH nicht mehr in Stammeinlagen, sondern in Geschäftsanteile zerlegt.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 19 In § 3 I Nr. 4 sowie § 5 II und III heißt es nunmehr „Nennbeträge der Geschäftsanteile“. Als Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters, bildet der Geschäftsanteil die Mitgliedschaft des Gesellschafters an der GmbH.Raiser in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG § 14, Rn. 1 Gemäß § 14 S. 1 ist auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage auf das Stammkapital zu leisten. Die Höhe der zu leistenden Einlage richtet sich gemäß § 14 S. 2 nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss gemäß § 5 III S. 2 mit dem Stammkapital übereinstimmen (Korrespondenzgebot). Dieses Erfordernis ist nicht nur bei der Gründung der GmbH zu beachten, sondern gilt auch weiter im Rahmen einer späteren Kapitalerhöhung nach § 55 IV fort.[3] Der Nennbetrag des Geschäftsanteils bestimmt somit also die Einlageforderung der Gesellschaft gegenüber dem jeweiligen Geschäftsanteilseigner und regelt zugleich die Beteiligung der Gesellschafter am Stammkapital.

Gemäß § 3 I Nr. 4 muss jeder Gesellschafter mindestens einen Geschäftsanteil übernehmen, denn eine Mitgliedschaft an der Gesellschaft ist zwingend mit einer Beteiligung an der Aufbringung des Stammkapitals verbunden.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 39 Gemäß §§ 3 I Nr. 4, 5 II S. 1 muss der Nennbetrag des Geschäftsanteils in der Satzung in Euro festgesetzt werden. Die Leistung der Einlage kann in Geld oder durch sogenannte Sacheinlage geschehen.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 19 Außer der Gesellschaft selbst, kann jede Person einen Geschäftsanteil in der Gründungsphase übernehmen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 40 Das sogenannte Verbot der Selbstzeichnung ist die logische Konsequenz aus dem Gebot der realen Kapitalaufbringung, da durch eine Einlageleistung an sich selbst das Gesellschaftsvermögen nicht erhöht wird.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 40

Unabhängig von der aus der Übernahme des Nennbetrages des Geschäftsanteils herrührenden Einlageverpflichtung nach § 14 S. 1, können auch weitere Beitragsverpflichtungen gesellschaftsvertraglich vereinbart werden, welche nicht der Aufbringung des Stammkapitals dienen.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 21; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 41 Zwar verpflichten diese sogenannten Nebenleistungs- oder Nachschusspflichten ebenfalls den Gesellschafter zu einer Leistungserbringung, jedoch haben diese keinen Einfluss auf den Umfang der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Dieser richtet sich ausschließlich nach den übernommenen Nennbeträgen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 41 Da die Leistungsverpflichtung nicht als eine Zahlung auf den Geschäftsanteil verstanden werden kann, ist diese vielmehr als eine Nebenleistungspflicht zu qualifizieren.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 21 In der Praxis spielt die Aufgeldzahlung, als sogenanntes Agio, eine besonders relevante Rolle.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 21 Es handelt sich hier um eine Vereinbarung einer den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Einlageforderung.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 21 Gegen die Zulässigkeit einer solchen Aufgeldzahlung bestehen auch vom Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes keine Bedenken, da durch diese das Gesellschaftsvermögen vergrößert wird.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 50 Man unterscheidet hierbei zwischen dem korporationsrechtlichen Aufgeld und dem sogenannten schuldrechtlichen Agio, welches anlässlich einer Gründung oder Kapitalerhöhung vereinbart wird.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 50a Das schuldrechtliche Agio stellt, anders als das korporationsrechtliche Agio, keine mitgliedschaftliche Nebenleistungspflicht dar, sondern ist eine separate schuldrechtliche Vereinbarung mit dem betroffenen Gesellschafter.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 50a Die Aufgeldzahlung ist gemäß § 272 II Nr. 1 HGB in der Bilanz als Kapitalrücklage auszuweisen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 11

8bb) Mehrere Geschäftsanteile

Durch das MoMiG wurde das vormalige Verbot der Mehrfachbeteiligung in der Gründungsphase der Gesellschaft aufgehoben.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 23 § 5 II S. 2 legt nunmehr ausdrücklich fest, dass jeder Gesellschafter bei der Gesellschaftsgründung mehrere und beliebig viele Geschäftsanteile übernehmen kann. Sinn und Zweck des bisherigen Verbots der Mehrfachbeteiligung war die Stärkung der personalistischen Beteiligungsstruktur sowie die Unterbindung des Handels von Geschäftsanteilen am öffentlichen Kapitalmarkt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 7 Durch die Novellierung hat der Gesetzgeber die Fungibilität der Geschäftsanteile erhöht, sodass sich die GmbH als Gesellschaftsform nunmehr auch besser für primär auf Kapitalbeteiligung ausgerichtete Gründer eignet.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 46 Allerdings wird der öffentliche Handel durch die Formvorschrift des § 15 erschwert.

Im Rahmen der Reform hat der Gesetzgeber den § 17 a.F. aufgehoben und somit in der Konsequenz der gesetzlichen Lockerungen auch die Teilung von Geschäftsanteilen erleichtert. Bis dahin war eine Teilung von Geschäftsanteilen nur im Fall der Veräußerung und Vererbung ebendieser möglich.

Unter einer Teilung versteht man die Aufspaltung eines Geschäftsanteils in mindestens zwei Geschäftsanteile, deren Nennbeträge in der Summe mit dem Nennbetrag des ursprünglichen und nunmehr nicht mehr existenten Geschäftsanteils übereinstimmen.Scholz/Seibt, GmbHG § 17, Rn. 4 Es ist allerdings zu beachten, dass im Rahmen der Teilung weder die Schaffung mehrerer Geschäftsanteile mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten erfolgen darf noch dass der eine Geschäftsanteil durch Bar- und der andere durch Sacheinlagen gedeckt sein darf.Löbbe in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG § 17, Rn. 4

Umgekehrt können einzelne Geschäftsanteile auch zusammengelegt werden. Dem steht auch nicht § 15 II entgegen, welcher die Selbstständigkeit mehrerer sich in der Hand eines Gesellschafters befindlichen Geschäftsanteile bestimmt. 

Nunmehr ist die Teilung uneingeschränkt zulässig und bedarf genauso wie die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen eines Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 4.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 23

9cc) Höhe der Geschäftsanteile

Nach früherer Rechtslage musste die Stammeinlage jedes Gesellschafters mindestens hundert Euro betragen und durch fünfzig teilbar sein. Diese Erfordernisse hat der Gesetzgeber durch das MoMiG aufgehoben und nunmehr lediglich in § 5 II S. 1 bestimmt, dass der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss. Nach § 5 III S. 1 kann ferner die Höhe der Nennbeträge einzelner Geschäftsanteile verschieden bestimmt werden, sodass ein Gesellschafter Inhaber mehrerer Geschäftsanteile mit unterschiedlichen Nennbeträgen sein kann.

10dd) Verbriefung von Geschäftsanteilen

Auch wenn die Geschäftsanteile nicht wie ein Wertpapier verbrieft werden können, so kann der Gesellschaftsvertrag doch bestimmen, dass über die Geschäftsanteile Urkunden ausgestellt werden.Scholz/Seibt, GmbHG § 14, Rn. 64 ff. Bei diesen Geschäftsanteilsscheinen handelt es sich dann lediglich um Beweisurkunden.OLG Köln GmbHR 1995, 293; Scholz/Seibt, GmbHG § 14, Rn. 64

Die Übertragung eines Geschäftsanteils erfolgt ausschließlich über die Vorschriften für die Übertragung eines Rechts. Nach herrschender Meinung im Schrifttum geht das Eigentum an dem Geschäftsanteilsschein in analoger Anwendung des § 952 BGB ebenfalls auf den Rechtserwerber über.Vgl. hierzu: Scholz/Seibt, GmbHG § 14, Rn. 64a; Roth/Altmeppen, GmbHG § 14, Rn.9

11ee) Verbot der Unterpari – Emission

Im Gegensatz zum Agio (s.o.), also der Vereinbarung einer den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Einlageforderung, ist die Vereinbarung eines Abschlages eben dieses Nennbetrages (Disagio) unzulässig.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 49; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 11 Zwar fehlt eine § 9 I AktG entsprechende Vorschrift, jedoch leitet die Rechtsprechung ein Verbot der Unterpari–Emission aus dem Gebot der realen Kapitalaufbringung her.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 49 Dem GmbHG liegt der wesentliche Gedanke zu Grunde, dass im Interesse des redlichen Rechtsverkehrs die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals als Haftungsgrundlage der GmbH gesichert werden muss.BGHZ 68, 191, 195; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 28

12ff) Rechtsfolgen eines Verstoßes

Genauso wie die Regelung hinsichtlich des Mindeststammkapitals, sind auch die die Geschäftsanteile betreffenden Vorschriften des § 5 I bis III ius cogens.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 29 Auch hier hat ein diesbezüglicher Verstoß die Nichtigkeit der entsprechenden Bestimmung der Satzung zur Folge und begründet ein Eintragungshindernis.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 29

c) Sacheinlage

13aa) Allgemeines und Begriff der Sacheinlage

Den Gesellschaftern einer GmbH steht es grundsätzlich frei, die zur Beschaffung des Stammkapitals erforderlichen Einlagen entweder in Geld oder durch Einbringung von Sachen oder sonstigen Vermögenswerten zu erbringen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 14 Die Möglichkeit der Einbringung von Sachen oder sonstigen Vermögenswerten muss ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Enthält dieser keine solche Regelung, sind die Nennbeträge der Geschäftsanteile in Geld zu erbringen (Bareinlage).MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 61 Bei einer UG ist die Sacheinlagemöglichkeit hingegen gemäß § 5a II S. 2 ausgeschlossen.

Seit der Novelle von 1980 verwendet § 5 IV nicht mehr den Begriff der Sachübernahme, sondern nur noch den der Sacheinlage. Allerdings ist der nunmehr verwendete Begriff als Oberbegriff zu verstehen, welcher die Sacheinlage i.e.S. und die Sachübernahme gleichermaßen umfasst.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 30

Unter der Sacheinlage i.e.S. versteht man die Beiträge der Gesellschafter zur anteiligen Stammkapitalaufbringung durch andere Vermögenswerte als Geld.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 34 Diese können beispielsweise Grundstücke, bewegliche Sachen, Sachgesamtheiten oder Rechte sein.

Im Unterschied dazu bleibt es bei der Sachübernahme formal bei der Bareinlagepflicht. Nur ausnahmsweise wird dem Gesellschafter die Möglichkeit eröffnet, seinen Vergütungsanspruch gegenüber der Gesellschaft für die von ihr übernommenen Vermögensgegenstände auf die Einlageverpflichtung anzurechnen (vgl. § 19 II S 2).MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 61; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 73

Um der Gefahr einer Einbringung mangelhafter respektive wertloser Sacheinlagen entgegenzuwirken, enthält das GmbHG, abgesehen von § 5 Abs. 4, eine Reihe von weiteren besonderen Vorschriften über die Sachgründung (vgl. §§ 79, 9c, 10, 19 und 82).Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 15

14bb) Festsetzung im Gesellschaftsvertrag

Bei allen Sacheinlagen im Sinne des § 5 IV S. 1 ist eine vorherige Festsetzung im Gesellschaftsvertrag erforderlich. Durch sie soll die Form der Kapitalaufbringung eindeutig festgelegt werden und damit für die Gesellschaftsgläubiger erkennbar gemacht sowie eine Kontrolle durch das Registergericht ermöglicht werden.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 43 Es handelt sich hier um eine echte Sacheinlagevereinbarung als Bestandteil der Beteiligungserklärung, sofern es sich um Sacheinlage i.e.S. handelt.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 50 Das darauf begründete Verfügungsgeschäft unterliegt den sachenrechtlichen Regelungen des BGB, wobei dessen Erklärungen ebenfalls bereits im Gesellschaftsvertrag festgehalten werden können.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 50 Demgegenüber stellt die Sachübernahme eine bloße Vereinbarung der Erfüllungsmodalitäten im Rahmen des Verfügungsgeschäftes dar.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 51

Bei den Festsetzungen im Gesellschaftsvertrag sind notwendigerweise sowohl der Gegenstand der Sacheinlage als auch der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, mit aufzunehmen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 217; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 35 und 75 Wie konkret die Bezeichnung des Gegenstandes der Sacheinlage bzw. Sachübernahme zu erfolgen hat, richtet sich nach der Art des jeweiligen Gegenstandes. Grundsätzlich ist der betreffende Gegenstand jedoch so zu beschreiben, dass dessen Identität zweifelsfrei festgestellt werden kann.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 222 Ferner sind auch die auf dem Gegenstand ruhenden Belastungen aufzuführen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 222 Für Sachgesamtheiten, wie z.B. Unternehmen, Warenlager, Insolvenzmassen etc., genügt allerdings die verkehrsübliche Bezeichnung, sodass z.B. bei der Einbringung eines Unternehmens die Bezeichnung der Firma zulässig ist.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 45; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 224 Einzelne unvertretbare Sachen sollten so konkret wie möglich unter Angabe ihrer objektiven Merkmale bezeichnet werden.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 223 Bei vertretbaren Sachen sowie bei Wertpapieren reicht hingegen deren Beschreibung nach Gattung und Zahl oder Menge.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 225 Für die Identifizierung der einzubringenden Forderungen ist grundsätzlich die Bezeichnung des Schuldners, des Schuldinhalts und Schuldgrundes notwendig.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 226 Von diesen Anforderungen kann im Einzelfall abgewichen werden, sofern die übrigen Angaben und die Umstände des Einzelfalls eine eindeutige Identifizierung der Forderung zulassen.

Auch wenn es nicht aus dem Wortlaut des § 5 IV hervorgeht, ist die Bezeichnung der Person des Sacheinlegers im Gesellschaftsvertrag ebenfalls erforderlich.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 44; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 217 Hier genügt jede Bezeichnung aus der auf die Identität der Person geschlossen werden kann.

Des Weiteren muss aus dem Gesellschaftsvertrag der Betrag in Euro des jeweiligen Geschäftsanteils hervorgehen, für welchen die Sacheinlage geleistet respektive in deren Höhe bei der Sachübernahme die Anrechnung erfolgt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 46

Die Festsetzungen der Sacheinlage hat auch bei späteren Satzungsänderungen Bestandteil des Gesellschaftsvertrags zu bleiben. Für welche zeitliche Dauer dies gilt, hat der Gesetzgerber allerdings nicht geregelt.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 220 Die h.M. orientiert sich an der Verjährungsfrist des § 9 II, welche zunächst fünf Jahre und nunmehr seit dem 15. Dezember 2004 zehn Jahre beträgt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 49; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 220 Die entsprechende Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist ab Eintragung nach § 27 V AktG scheint hingegen nicht geboten.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 49; MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 220

cc) Wirksamkeitshindernisse des Gesellschaftsvertrags
15(1) Verstoß gegen § 5 IV Satz 1 GmbHG

Fehlen die nach § 5 IV S. 1 erforderlichen Angaben im Gesellschaftsvertrag oder sind diese nur unvollständig, so sind die Sacheinlagevereinbarung respektive die Sachübernahmevereinbarung nach § 125 S. 1 BGB rechtsunwirksam.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 50; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 93 Dies hat vor der Eintragung der Gesellschaft ein Eintragungshindernis zur Folge, sodass das Registergericht eine Eintragung nach § 9c I S. 1 abzulehnen hat. Dabei darf die Eintragung der GmbH erst dann vorgenommen werden, wenn die Gesellschaftsgründer entweder den Formmangel durch Änderung des Gesellschaftsvertrags behoben haben oder dem Registergericht gegenüber nachweisen, dass die auf die unwirksame Sacheinlagevereinbarung entfallende Einlage in bar geleistet wurde.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 234 Bereits erbrachte Sachleistungen begründen jedenfalls vor der Eintragung gemäß § 19 IV keine Anrechnungsmöglichkeiten.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 234; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 51

Ob die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung vor der Eintragung auch eine unwirksame Gesellschaftsgründung zur Folge hat, ist umstritten. So hält ein Teil der Literatur nur die Sacheinlagevereinbarung für unwirksam, sodass im Ergebnis eine Bargründung vorliegt. Andere sind der Auffassung, dass die Beteiligungserklärung des betreffenden Gesellschaftsgründers generell unwirksam oder jedenfalls über die Anwendung des § 139 BGB unwirksam ist.Vgl. hierzu: MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 235; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 94

Wird die Gesellschaft trotz der rechtsunwirksamen Sacheinlagevereinbarung vom Registergericht eingetragen, wird allgemein angenommen, dass der Formmangel auf die Entstehung der Gesellschaft und die Beteiligungserklärung des betroffenen Gesellschafters keinen Einfluss mehr hat.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 237; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 95

16(2) Sonstige Mängel

Eine Sacheinlagevereinbarung kann ferner auch sittenwidrig sein, wenn sie einer gegebenenfalls erforderlichen behördlichen Genehmigung nicht entsprechen oder dieser gänzlich entbehren sowie daran leiden, dass der Einlagegegenstand sich schlicht nicht als Sacheinlage eignet.Zeidler in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 135; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 96 Auch in diesen Fällen ist die Sacheinlagevereinbarung unwirksam. Nach der Rechtsprechung ist der betroffene Gesellschafter nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft jedoch zur Geldeinlage verpflichtet.BGHZ 28, 314, 316; 45, 338, 345; BGH, GmbHR 97, 545, 546; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 96

17(3) Heilungsmöglichkeiten

Aus dem Sinn der Sachgründungsvorschriften ergibt sich, dass eine ex tunc-Heilung der unwirksamen Sacheinlagevereinbarungen ausscheidet.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 97 Demgegenüber ist eine Heilungsmöglichkeit mit Wirkung für die Zukunft allgemein anerkannt.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 97 Diese kann entweder durch eine Kapitalherabsetzung zwecks Aufhebung der bestehenden Geldeinlage mit anschließender Sachkapitalerhöhung oder durch eine nachträgliche Umwandlung der Geld- in eine Sacheinlage im Rahmen einer Satzungsänderung geschehen.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 97

18dd) Sachgründungsbericht

Für jede Sachgründung haben die Gesellschafter nach § 5 IV S. 2 einen Sachgründungsbericht zu erstellen. Dieser Bericht ist nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags und bedarf nur der einfachen Schriftform.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 59 Nach h.M. müssen die Unterschriften aller Gründer höchstpersönlich geleistet werden.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 59 Hier ist auch das Mitwirken derjenigen Gesellschafter erforderlich, die nicht selbst Sacheinlagen zu leisten haben.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 99 Sollte ein neuer Gesellschafter mit Sacheinlageverpflichtung der Gesellschaft in der Phase zwischen Anmeldung und Eintragung beitreten, so bedarf es eines neuen Sachgründungsberichts mit der Unterschrift aller Gesellschafter.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 54 Der Bericht soll zur Sicherung der Kapitalaufbringung beitragen und bildet die Prüfungsgrundlage für das Registergericht.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 98; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 54 Daher ist der Bericht nach § 8 I Nr. 4, zusammen mit den Verträgen über Festsetzungen und Ausführungen der Sacheinlagen und sonstigen Unterlagen über deren Wert, bei der Anmeldung der Gesellschaft einzureichen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 54 Der Sachbegründungsbericht muss seinem Zweck entsprechend nach § 5 IV S. 2 die für die Angemessenheit der Leistung für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darlegen. Darüber hinausgehende Konkretisierungspflichten stellt das Gesetz nur für die Unternehmenseinbringung auf. Allerdings dürfte § 32 II AktG sinngemäß heranzuziehen sein.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 60 Mängel hinsichtlich des Sachgründungsberichts stellen ein vom Registergericht zu berücksichtigendes Eintragungshindernis dar, welches allerdings durch eine Nachholung heilbar ist.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 56 Nach § 9a lösen falsche Angaben eine Haftung aus und können gemäß § 82 I Nr. 2 sogar eine Strafbarkeit begründen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 56

ee) Gegenstand der Sacheinlage
19(1) Grundsätze

Welche nicht in Geld bestehenden Gegenstände sich zur Einlage eignen, regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach dem Zweck der Vorschriften über die Kapitalaufbringung ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein mindestens dem Stammkapital entsprechendes Gesellschaftsvermögen aufgebracht werden muss, um den Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gerecht werden zu können.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 37 Deshalb kommen grundsätzlich nur verkehrsfähige Vermögensgegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert in Betracht.BGHZ 29, 300, 304; 144, 290; BGH ZIP 2004, 1642 ff.; zitiert in: Scholz, Veil, GmbHG, § 5, Rn. 37 Damit können alle Sachen, Rechte und sonstige vermögenswerte Positionen, die zur Bildung der Kapitalgrundlage geeignet sind, Gegenstand der Sacheinlage sein.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 23 Damit der Gegenstand als Einlage geeignet ist, muss dieser übertragbar sein.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 39 Die Eigentümerstellung des einlagepflichtigen Gesellschafters hinsichtlich der Sacheinlage ist hingegen nicht erforderlich, sodass auch die Einbringung für ihn durch Dritte oder mit deren Zustimmung möglich ist.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 23 Für den Übertragungsakt gelten die allgemeinen Regelungen des BGB einschließlich der des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten.

20(2) Sachen

Gegenstand der Sacheinlage kann das Eigentum sowohl an beweglichen als auch an unbeweglichen Sachen sein. Der betroffene Gesellschafter kann auch den Eigentümer oder den Verfügungsberechtigten der Sache zur Übereignung an die Gesellschaft veranlassen und damit seiner Einlageverpflichtung nachkommen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 78 Der in diesem Sinne handelnde Dritte ist der Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB des verpflichteten Gesellschafters. An den Sachen können auch dingliche Rechte, wie z.B. Grunddienstbarkeiten oder Nießbrauchrechte, für die Gesellschaft bestellt, ihr übertragen oder zur Ausübung überlassen werden.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 39 Auch die bloße Gebrauchsüberlassung wird als eine Form der Sacheinlage akzeptiert.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 39 Zwar handelt es sich bei der bloßen Gebrauchsüberlassung nur um die Einräumung eines schuldrechtlichen Nutzungsrechts, aber durch die zusätzliche Besitzverschaffung an der Sache werden die erforderlichen Kriterien erfüllt.BGHZ 144, 290; BGH ZIP 2004, 1642 zitiert in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 39

Auch noch nicht existierende Sachen können grundsätzlich geeignete Sacheinlagen darstellen.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 40 Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Sache bis zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft entstanden sein muss.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 40 Ist dies nicht der Fall, so ist der betroffene Gesellschafter wegen der Unmöglichkeit der Einbringung zum Ausgleich in Geld verpflichtet.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 79

21(3) Forderungen

Forderungen des Sacheinlegers sind einlagefähig, wenn sie für die Gesellschaft einen Vermögenswert haben und auf diese übertragbar sind.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 27 Dies gilt sogar dann, wenn diese bestritten werden oder zweifelhaft sind. Allerdings müssen diese Umstände bei der Bewertung Berücksichtigung finden.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 45 Insbesondere wird die Bonität des Schuldners bei der Bewertung in Betracht zu ziehen sein. Je zweifelhafter die Forderung ist, desto größere Abstriche sind vom Norminalbetrag der Forderung angebracht.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 42

Grundsätzlich können künftige und bedingte Forderungen nicht Sacheinlage sein. Ob dies auch bei künftigen Forderungen gilt, wenn und soweit diese bis zum Einbringungszeitpunkt endgültig entstanden sind, ist umstritten.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 27; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 43

Ebenfalls sehr streitig ist die Einlagefähigkeit von Ansprüchen auf Dienstleistungen oder personengebundene Werkleistungen gegenüber Dritten. Dies ist wohl hinsichtlich der Dienstleistungsansprüche mit der überwiegenden Ansicht gemäß § 27 II AktG analog abzulehnen, da sich eine Durchsetzung gegen den Willen des Verpflichteten überaus schwierig gestaltet und daher große Bedenken gegen deren realen Wert bestehen.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 43; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 27; Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 51 Hinsichtlich der personenbezogenen Ansprüche auf Werkleistungen kann ausnahmsweise eine andere Beurteilung angebracht sein.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 51

Des Weiteren sind Forderungen des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft zulässige Sacheinlagegegenstände.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 45 Die praktische Relevanz einer solchen Einbringung in der Gründungsphase wird wohl eher gering sein. Demgegenüber dürfte die Einbringung einer eigenen Forderung gegen die Gesellschaft vor allem bei Kapitalerhöhungen von Bedeutung sein.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 46 Wird die Forderung auf die Gesellschaft übertragen, erlischt deren Verbindlichkeit durch Konfusion.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 45

22(4) Andere Rechte und Vermögenswerte

Andere Rechte und Vermögenswerte sind als Sacheinlage geeignet, wenn sie als selbstständiger und gegenwärtiger Vermögenswert verkehrsfähig sind.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 47 In Betracht kommen insbesondere Immaterialgüterrechte, wie z.B. Urheber- und Patenrechte, oder Unternehmensbeteiligungen in allen denkbaren und übertragbaren Rechtsformen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 26; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 47 Die Übertragung eines kompletten Unternehmens stellt einen praktisch wichtigen und in § 5 IV S. 2 ausdrücklich erwähnten Sacheinlagegegenstand dar. Für die Übertragung gelten die allgemeinen Grundsätze über die Veräußerung eines Unternehmens.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 48 Auch die Einbringung von nicht personengebundenen öffentlich-rechtlichen Positionen kann als Sacheinlage in Betracht kommen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 26

23ff) Änderungen der Einlageform

Eine nachträgliche Umwandlung der Geldeinlage in eine Sacheinlage oder umgekehrt, ist vor der Anmeldung der Gesellschaft durch Satzungsänderung möglich. Voraussetzung ist die Mitwirkung aller Gründungsgesellschafter in Form des § 2.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 52 Die vollständige Umwandlung ab Anmeldung hat demgegenüber wenig praktische Relevanz, da zu diesem Zeitpunkt die Sacheinlage nach § 7 III bereits geleistet ist.

Nach früherer Rechtsprechung war nach der Eintragung der Gesellschaft nur die Umwandlung von einer Sach- in eine Geldeinlage gleicher Höhe durch Satzungsänderung möglich, der umgekehrte Fall galt hingegen als unzulässig.Vgl. hierzu: Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 52 Nunmehr erkennt der BGH eine Heilung durch einen satzungsändernden Beschluss der Gesellschafter an, durch welchen die Änderung der Geld- in Sacheinlagen erfolgen kann.Vgl. hierzu: Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 52 Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschluss mit qualifizierter Mehrheit ergeht und den betreffenden Gesellschafter sowie den Inhalt der Sacheinlage benennt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 53

24gg) Bewertung von Sacheinlagen

Aus dem Grundsatz der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals ergibt sich, dass eine Sacheinlage in der Sacheinlagevereinbarung nicht zu einem höheren als ihrem objektiven Zeitwert entsprechenden Betrag auf den Nennbetrag des Geschäftsanteils angerechnet werden darf.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 137 Der objektive Zeitwert ist der Betrag, um welchen der Gegenstand der Einlage nach objektiver Beurteilung den Wert des Gesellschaftsvermögens erhöht und welcher in der Eröffnungsbilanz nach allgemeinen Bewertungsmöglichkeiten als zulässiger Höchstwert angesehen werden kann.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 145 Überbewertungen als verstecktes Disagio sind daher unzulässig (vgl. § 9 und § 9c S. 2).MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 137 Etwaige Sicherungsrechte an den Gegenständen der Sacheinlage sind in Abzug zu bringen. Dies gilt auch dann, wenn sie der Sicherung einer Gesellschaftsschuld dienen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 33

Nur die mehr als nur unwesentliche Überbewertung darf das Registergericht gemäß § 9c I S. 2 berücksichtigen, indem es die Eintragung der Gesellschaft verweigert.

Die Unterbewertung einer Sacheinlage ist unproblematisch, sodass der betroffene Gegenstand der Sacheinlage mit einem niedrigeren Wert angerechnet werden kann.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 33

Maßgeblicher Zeitpunkt der Bewertung ist gemäß § 9 die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 144

Neben den allgemeinen Folgen, wie das Eintragungshindernis oder der Differenzhaftung des betroffenen Gesellschafters, können bei einer Überbewertung auch Schadensersatzansprüche nach § 9a oder nach allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus deliktischer Haftung, in Betracht kommen.

25hh) Leistungsstörungen und Mängel

Als Teil des Gesellschaftsvertrages hat die Sacheinlagevereinbarung körperschaftlichen Charakter.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 36 Anders als bei den üblichen schuldrechtlichen Austauschverhältnissen, sind von diesen nicht nur die Gesellschaft als Gläubiger und der ihr zur Leistung verpflichteten Gesellschafter, sondern regelmäßig auch Dritte betroffen.Zeidler in: Michalski, GmbH, § 5, Rn. 166 Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass die Sacheinlagepflicht ein bloßes Surrogat der Geldeinlagepflicht ist und bei unzureichender Werthaltigkeit der eingebrachten Sache die Geldeinlagepflicht gemäß § 9 im Interesse der wirksamen Kapitalaufbringung wiederauflebt. Daher können die allgemeinen Vorschriften des BGB über Leistungsstörungen und Mängelrechte nicht ohne Weiteres angewendet werden.

26(1) Unmöglichkeit

Ist dem Gesellschafter die Erfüllung seiner Sacheinlageverpflichtung unmöglich geworden oder war diese bereits von Anfang an nicht möglich, so entfällt die Einbringungspflicht gemäß § 275 I BGB.

Der Wirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung steht es nach § 311a I BGB nicht entgegen, dass die Erbringung der vereinbarten Sacheinlage bereits anfänglich unmöglich war. An die Stelle der Verpflichtung zur Sacheinlage tritt nunmehr die Pflicht zur Bareinlage, und zwar gemäß § 9 I, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 311a II BGB ankommt.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 38 Darüber hinaus kann der Gesellschaft aber ein Anspruch aus § 311a II BGB zustehen. Relevant wird dieser Anspruch jedoch erst bei einem weitergehenden Schaden der Gesellschaft.

Gleiches gilt für den Fall einer nachträglichen Unmöglichkeit, nur dass sich ein kumulativ vorliegender Schadensersatzanspruch nach §§ 280 I, III, 283 BGB richtet.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 165

Da die Gesellschaft bereits von Gesetzes wegen einen Bareinlageanspruch hat, bedarf es keines Rücktrittsanspruchs gemäß §§ 323, 326 V BGB.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 65

27(2) Verzug

Unter den Voraussetzungen der §§ 280 I, II, 286 Abs. 1 BGB kommt der zur Sacheinlage verpflichtete Gesellschafter in Verzug. Der Verzugsschaden ergibt sich hauptsächlich daraus, dass aufgrund von § 7 III die Eintragung der GmbH nicht erfolgen kann.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 68

Auch wenn ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft grundsätzlich nicht besteht, kann in Ausnahmefällen ein berechtigtes Interesse der Mitgründer daran bestehen, sich von dem säumigen Gesellschafter ganz zu trennen, anstatt die Gründung mit der Bareinlage fortzusetzen.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 175 Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der betroffene Gesellschafter gerade wegen der vereinbarten Sacheinlage aufgenommen worden ist.

28(3) Rechts – und Sachmängel

Die Rechtsfolgen einer mit Rechts- bzw. Sachmängel behafteten eingebrachten Sache sind nach wie vor umstritten.

So befürwortete die frühere Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter, der den Mangel zu vertreten hat.RGZ 68, 271, 274; RGZ 86, 210, 215; RG, JW 1934, 3196; vgl. auch BGHZ 45, 338, 345

Weiter wurde eine entsprechende Anwendung des kaufrechtlichen Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrecht befürwortet, eine Ansicht, die auch heute noch teilweise vertreten wird.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 177 Folge wäre daher, dass der Gesellschaft ein Nacherfüllungsanspruch sowie Schadensersatzanspruch entsprechend der § 439 und §§ 437 Nr. 3, 280 BGB zustünde.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 177

Ein weiterer Teil der Literatur hält die Regelungen der Differenzhaftung des § 9 für abschließend und lehnt die entsprechende Anwendung kaufrechtlicher Gewährleistungsrechte ab.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 39 Eine analoge Anwendung der Vorschriften des Kaufrechts, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der mitgliedschaftlichen Einlagepflicht, sei jedoch daneben anwendbar.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 39 Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes hinsichtlich der Rechtsfolgen von Sachmängeln bei Sachgründung steht bislang noch aus.MüKo, Schwandtner, GmbHG, § 5, Rn. 178

29d) Gründungsaufwand

Unter dem Gründungsaufwand versteht man die mit der Errichtung der Gesellschaft und der Einbringung der Einlagen verbundenen Kosten sowie die Vergütungen für Gründungsgesellschafter oder Dritte wegen beratender Tätigkeiten im Rahmen der Gesellschaftsgründung.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 111 Als Sondervorteil sind hingegen Vergünstigungen gemeint, die einem einzelnen Gesellschafter oder Dritten aus Anlass der Gründung zu Lasten der Gesellschaft eingeräumt werden und für die der Gesellschafter oder Dritte keine Gegenleistung zu erbringen hat.Veil in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 115 Die in § 26 AktG kodifizierte Pflicht, dass diese von der Gesellschaft zu tragenden Sondervorteile und der Gründungsaufwand in der Gesellschaftssatzung festgesetzt sein müssen, damit diese überhaupt gegenüber der Gesellschaft wirksam begründet werden können, hat der Gesetzgeber im GmbHG nicht aufgenommen.Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 71 Diesen für die Gesellschaftsgläubiger gefährlichen Belastungen des Gesellschaftsvermögens im Gründungsstadium wird allerdings durch eine analoge Anwendung des § 26 II AktG Rechnung getragen.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 57 Somit können diese Ansprüche der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft doch nur im Gesellschaftsvertrag begründet werden.

Diese Festsetzungen haben gemäß § 26 IV AktG analog mindestens fünf Jahre Bestand. Damit jedoch unzulässige Zahlungen bis zum Ablauf der Verjährung i.S.v. § 31 V verfolgt werden können, sollten die Festsetzungen besser wie bei einer Sacheinlage zehn Jahre in der Satzung bestehen bleiben.Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5, Rn. 57

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3) Zusammenfassung der Rechtsprechung

BGH, Urteil vom 30.11.1978 - II ZR 204/76, NJW 1979, 2104

BGH, Urteil vom 25.04.1988 - II ZR 175/87, NJW-RR 1988, 1181

BGH, Urteil vom 01.07.1991 - II ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1312

BGH, Urteil vom 14.03.1977 - II ZR 156/75, BGHZ 68, 191, NJW 1977, 1196

BGH, Urteil vom 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, NJW 1959, 383

BGH, Urteil vom 02.05.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338, NJW 1966, 1311

OLG Köln, Urteil vom 15.04.1994 – 20 U 149/93, GmbHR 1995, 293

BGH, Urteil vom 16.02.1959 – II ZR 170/57, BGHZ 29, 300, NJW 1959, 934

BGH, Urteil vom 15.05.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290, NJW 2000, 2356

BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 121/02, ZIP 2004, 1642

RG, RGZ 68, 271

RG, RGZ 86, 210

RG, JW 1934, 3196

4) Literaturstimmen

Münchner Kommentar, Band 1., GmbH - Gesetz, Schwandter, 2. Auflage 2015, § 5 Stammkapital.

Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, 20. Auflage 2013, § 5 Stammkapital.

Michalski/Zeidler Band 1., GmbH – Gesetz, 2. Auflage 2010, § 5 Stammkapital.

Ulmer/Habersack/Winter/Raiser, Band 1., GmbHG Großkommentar, 2. Auflage 2014.

Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage 2015.

Scholz/Veil, Band 1., GmbH – Gesetz, 11. Auflage 2012, § 5 Stammkapital.

Prof. Dr. Heribert Hirte, Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftrechts in Deutschland im Jahre 2011, NJW 2012, 581.

Sebastian Barta, Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital, GmbHR 2005, 65.

5) Häufige Paragraphenketten

6) Prozessuales

Die Darlegungs- und Beweislast richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Wer sich auf die ihm günstigen Tatsachen beruft, hat dafür den Nachweis zu erbringen.


Fußnoten