von Göler / Michael Falter, Boris Kröpsky / § 46

§ 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

  • 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
  • 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
  • 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
  • 2. die Einforderung der Einlagen;
  • 3. die Rückzahlung von Nachschüssen;
  • 4. die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
  • 5. die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
  • 6. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
  • 7. die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
  • 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

a) § 46 GmbHG aus Sicht der Gesellschafter

1§ 46 GmbHG stellt für die Gesellschafter einer GmbH eine der zentralen Normen des GmbHG dar. § 46 GmbHG handelt von Befugnissen, die den Gesellschaftern einer GmbH gemeinschaftlich zustehen. Unabhängig davon stehen jedem Gesellschafter einer GmbH auch einzeln gewisse Rechte zu, wie z.B. das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG.

2Die Befugnisse der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit – der sogenannten Gesellschafterversammlung – gehen über die dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Rechte allerdings hinaus. Schließlich stellt die Gesellschafterversammlung nach dem gesetzlichen Leitbild des GmbHG das oberste Organ einer typischen GmbH dar.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 45 Rn. 5; Liebscher in: Münchener Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 45 Rn. 81. Den Gesellschaftern als den Eigentümern der GmbH kommt grundsätzlich eine allumfassende Zuständigkeitskompetenz zu.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 91; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 1. Durch Beschluss kann die Gesellschafterversammlung grundsätzlich jede Entscheidung an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen.  

3Konkret richten sich die Rechte der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, wie § 45 GmbHG ausdrücklich klarstellt, nach dem Gesellschaftsvertrag. Es obliegt also grundsätzlich den Gesellschaftern selbst, die Kompetenzen zwischen den verschiedenen Organen der GmbH aufzuteilen. Nur soweit der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßen, richten sich die Befugnisse der Gesellschafter nach den gesetzlichen Vorschriften.

4§ 46 GmbHG stellt in diesem Zusammenhang die zentrale Vorschrift für die Gesellschafter dar. § 46 GmbHG enthält einen Katalog von Beschlussgegenständen, die der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält, unterliegen die in § 46 Nr. 1 – 8 GmbHG genannten Beschlussgegenstände daher der Bestimmung der Gesellschafter.

5Die Ausübung dieser Befugnisse der Gesellschafter erfolgt grundsätzlich durch Beschlussfassung (§ 47 I GmbHG) in Gesellschafterversammlungen (§ 48 GmbHG) nach näherer Maßgabe des Gesellschaftsvertrages bzw. den §§ 45 ff. GmbHG.Siehe die Kommentierung zu den §§ 47 bis 51 GmbHG für weitere Einzelheiten zur Beschlussfassung.

6Bei dem in § 46 GmbHG enthaltenen Zuständigkeitskatalog handelt es sich allerdings um keine abschließende Regelung. Das GmbHG selbst enthält an anderer Stelle weitere Befugnisse der Gesellschafter.Vgl. z.B. § 53 I GmbHG, § 37 I GmbHG sowie die Übersicht weiterer Zuständigkeiten im Abschnitt Expertenhinweise unter 2) k) dieser Kommentierung. Darüber hinaus regeln auch andere Gesetze weitere Befugnisse der Gesellschafter.Vgl. z.B. § 13 I Umwandungsgesetz (UmwG) sowie die Übersicht weiterer Zuständigkeiten im Abschnitt Expertenhinweise unter 2) k) dieser Kommentierung.

7Ferner ist der Katalog des § 46 GmbHG auch nicht zwingend. Vielmehr können die Gesellschafter, wie sich aus § 45 GmbHG ergibt, den Aufgabenkreis der Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag einschränken oder erweitern.Siehe die Kommentierung der einzelnen Nummern des § 46 GmbHG im Abschnitt Expertenhinweise für Möglichkeiten der Einschränkung der jeweiligen Kompetenzen der Gesellschafterversammlung sowie die Übersicht weiterer Zuständigkeiten im Abschnitt Expertenhinweise unter 2) k).

b) § 46 GmbHG aus der Sicht der Geschäftsführer

8Für die Geschäftsführer der GmbH hat § 46 GmbHG insoweit Bedeutung, als dass die Geschäftsführer über die Beschlussgegenstände, die durch § 46 GmbHG oder den Gesellschaftsvertrag der Gesellschafterversammlung zugewiesenen sind, nicht selbst entscheiden dürfen. Die Entscheidungskompetenz über diese Beschlussgegenstände obliegt vielmehr ausschließlich den Gesellschaftern der GmbH in ihrer Gesamtheit.

c) § 46 GmbHG aus Sicht Dritter

9Aus Sicht Dritter ist § 46 GmbHG von untergeordneter Bedeutung, da die Vorschrift in erster Linie die Zuständigkeit der verschiedenen Organe innerhalb der Gesellschaft betrifft, aber insbesondere nicht die Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten.Vgl. in diesem Zusammenhang auch § 37 GmbHG.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

10§ 46 GmbHG ist eine der zentralen Kompetenznormen des GmbHG. Er weist bestimmte Geschäfte der Gesellschafterversammlung zu und entzieht sie damit der Zuständigkeit der Geschäftsführung. Der Zuständigkeitenkatalog des § 46 GmbHG ist dabei allerdings weder vollständig noch abschließend.Siehe die Kommentierung der einzelnen Nummern des § 46 GmbHG für Möglichkeiten der Einschränkung der

2) Definitionen

a) Feststellung des Jahresabschlusses und Verwendung des Ergebnisses (Nr. 1)

15Das Gesetz unterscheidet zwischen Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses. Nach § 46 Nr. 1 GmbHG obliegt die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses den Gesellschaftern. Für die Aufstellung des Jahresabschlusses sind nach § 263 I 3 HGB hingegen die Geschäftsführer zuständig.

16Die Aufstellung des Jahresabschlusses dient der Erfüllung der Rechenschaftspflicht der Geschäftsführer mit dem Ziel der Entlastung durch die Gesellschafterversammlung.Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 5. Aufl. (2015), Kapitel H, Rn. 5. Durch die Feststellung des Jahresabschlusses erkennt die Gesellschafterversammlung die Richtigkeit des Jahresabschlusses an und bestimmt zugleich abschließend bilanzielle Wahl­rechte und Bilanzierungsspielräume. Die Feststellung schafft zudem die Grundlage für die Ergebnisverwendung.Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 5. Aufl. (2015), Kapitel H, Rn. 110 ff. Das entspricht der vom Gesetz vorgesehenen Rollenverteilung zwischen Geschäftsführung einerseits und anweisenden und kontrollierenden Gesellschafter­versammlung andererseits.

aa) Feststellung des Jahresabschlusses

17Zum Jahresabschluss (§ 264 HGB) zählt die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 III HGB) sowie der Anhang (§ 264 I HGB). Nicht zum Jahresabschluss gehört der Lagebericht (§ 289 HGB), der daher auch nicht von den Gesellschaftern förmlich festgestellt werden muss. Gleichwohl steht es den Gesellschaftern frei, auch über den Lagebericht zu beschließen. Die Kompetenz hierzu folgt aus dem aus § 37 I GmbHG abgeleiteten Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 1; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 46 Rn. 2,3; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 7, 8.

18§ 46 Nr. 1 GmbHG gilt entsprechend für die Zwischenbilanzen und die Liquidationsbilanz (§ 71 II GmbHG), sofern diese gesetzlich vorgeschrieben sind. Die Eröffnungsbilanz (§ 242 I HGB) bedarf hingegen keiner Feststellung.

19Nach Aufstellung des Jahresabschlusses haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern den Jahresabschluss und den Lagebericht nach § 42a I GmbHG unverzüglich und in angemessener Zeit vor der Beschlussfassung zum Zwecke der Feststellung des Jahres­abschlusses vorzulegen. Im Regelfall wird ein Gesellschafter verlangen können, dass ihm der Jahresabschluss mindestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung zur Verfügung gestellt wird.LG Saarbrücken, Urt. v. 18.11.2009 – 7 KFH O 67/09, GmbHR 2010, 762 (764); Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), § 46 Rn. 16. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern den Jahresabschluss, Lagebericht und den Prüfungs­bericht unverzüglich nach dessen Eingang vorzulegen (§ 42a I 2 GmbHG). Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht den Gesellschaftern ebenfalls unverzüglich vorzulegen (§ 42a I 3 GmbHG).

20Mit der Feststellung des Jahresabschlusses wird der Jahresabschluss verbindlich und bildet sowohl die Grundlage für den Gewinnverwendungsbeschluss, der von der Gesellschafter­versammlung gefasst wird, als auch die Eröffnungsbilanz der Gesellschaft für das folgende Geschäftsjahr. Spätere Korrekturen des Jahresabschlusses sind nach dessen Feststellung allerdings nicht ausgeschlossen.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), § 46 Rn. 23.

bb) Verwendung des Ergebnisses

21Von der Feststellung des Jahresabschlusses ist der Beschluss über die Ergebnisverwendung zu unterscheiden. In der Praxis werden beide Beschlüsse häufig im Rahmen einer Gesellschafterversammlung gefasst.

22Gegenstand des Ergebnisverwendungsbeschlusses ist die Festlegung der Verwendung des Jahresüberschusses der Gesellschaft. Der Ergebnisverwendungsbeschluss setzt daher eine wirksame Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafter voraus. Ist der Feststellungsbeschluss nichtig, führt dies auch zur Nichtigkeit des darauf basierenden Ergebnisverwendungsbeschlusses.

cc) Frist

23Über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung haben die Gesellschafter nach § 42a II GmbHG spätestens innerhalb von acht Monaten oder, bei kleinen Gesellschaften im Sinne des § 267 I HGB, innerhalb von elf Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres zu beschließen. Eine Überschreitung der Frist führt allerdings weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse.

dd) Abdingbarkeit

24§ 46 Nr. 1 GmbHG ist abdingbar. Die Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses und zur Entscheidung über die Gewinnverwendung kann nach herrschender Meinung durch den Gesellschaftsvertrag auf andere Organe der Gesellschaft, auch die Geschäftsführung, übertragen werden.H.M., vgl. Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), § 46 Rn. 46.

25Diese Auffassung überzeugt nicht. Zwar kann die Kompetenz zur Feststellung des Jahres­abschlusses auf einen Aufsichtsrat oder einen Gesellschafterausschuss übertragen werden. Eine Übertragung auf die Geschäftsführung ist dagegen unzulässig. Die Feststellung des Jahresabschlusses dient (auch) der Prüfung und Billigung der Leitung der GmbH durch die Geschäftsführer. Die Feststellung des Jahresabschlusses erweist sich damit als eine der wichtigsten periodisch wiederkehrenden Kontrollmechanismen über die Geschäftsführung. Eine Übertragung auf die Geschäftsführung würde dazu führen, dass diese sich selbst kontrolliert, und ist damit faktisch mit Sinn und Zweck der Feststellung des Jahres­abschlusses unvereinbar. Hiergegen spricht auch nicht, dass in GmbHs häufig Geschäfts­führer und Gesellschafter personenidentisch sind. Die abstrakte Trennung zwischen der Gesellschafterversammlung als Willensbildungsorgan und der Geschäftsführung als Leitungs­organ wird hierdurch nicht durchbrochen.

26Die Kontrolle der Geschäftsführung gehört zu den Aufgaben, die das Gesetz der Gesell­schafterversammlung zuweist. Wenn die Gesellschafterversammlung einzelne Kontroll­funktionen delegiert, muss sie dafür sorgen, dass dies nicht zur Aushebelung des vom Gesetz vorgesehenen Kontrollmechanismus führt. Eine Übertragung auf die Geschäfts­führung zur „Selbstkontrolle“ ist deshalb unzulässig.

b) Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses (Nr. 1a)

27Nach § 46 Nr. 1a GmbHG ist die Gesellschafterversammlung ferner zuständig für die Entscheidung über die Offenlegung eines nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellten Einzelabschlusses. Bedeutung hat diese Kompetenz allerdings nur für mittelgroße und große Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 III HGB, weil nur diese nach § 325 IIa HGB die Möglichkeit haben, anstelle des weiterhin nach dem HGB aufzustellenden Jahresabschlusses einen nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellten Einzelabschluss offenzulegen.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 22; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 52.

28Nach § 325 I und II HGB haben die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften den Jahresabschluss der Gesellschaft beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen und bekanntzumachen. § 325 IIa HGB bietet mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften (§ 267 III HGB) die Möglichkeit, anstelle des Jahresabschlusses einen nach den in § 315a I HGB bezeichneten internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) erstellten Einzel­abschluss einzureichen. Die Entscheidung über die Offenlegung eines solchen Einzel­abschlusses treffen nach § 46 Nr. 1a GmbHG die Gesellschafter.

29Wenn die Gesellschafter die Offenlegung eines solchen Einzelabschlusses beschlossen haben, hat die Geschäftsführung den Einzelabschluss entsprechend den Regelungen für die Vorlage und Feststellung des HGB-Jahresabschlusses (vgl. § 42a I-III GmbHG) aufzustellen und sodann den Gesellschaftern zur Billigung durch Beschlussfassung im Sinne des § 46 Nr. 1a GmbHG vorzulegen (§ 42a IV GmbHG).Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 7; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 47a.

30§ 46 Nr. 1a GmbHG ist abdingbar. Die Kompetenz zur Offenlegung und Billigung des nach internationalen Rechnungslegungsstandards erstellten Einzelabschlusses kann durch den Gesellschaftsvertrag auf andere Organe der Gesellschaft, wie die Geschäftsführung, übertragen werden.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 47a; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 56.

c) Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses (Nr. 1b)

31Nach § 46 Nr. 1b GmbHG ist die Gesellschafterversammlung ferner für die Billigung eines Konzernabschlusses zuständig, wenn die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzern­abschlusses verpflichtet ist (vgl. § 290 HGB). Nach § 42a IV GmbHG gelten die Regelungen für die Vorlage des Jahresabschlusses für den Konzernabschluss entsprechend.

32Auch die Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Billigung eines Konzernabschlusses kann durch den Gesellschaftsvertrag auf andere Organe der Gesellschaft übertragen werden.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 57; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 47b.

d) Einforderung der Einlagen (Nr. 2)

33Wird die Gründung einer GmbH (vgl. § 7 II GmbHG) oder eine Kapitalerhöhung (vgl. § 57 II GmbHG) zum Handelsregister angemeldet, müssen die Einlagen nicht sofort in voller Höhe erbracht werden. Vielmehr bestimmt nach § 46 Nr. 2 GmbHG die Gesellschafterversammlung durch Gesellschafterbeschluss, wann die ausstehenden Beträge von den Gesellschaftern zu zahlen sind. Dies gilt natürlich nur, soweit die Gesellschafter nicht bereits im Gesellschafts­vertrag eine Regelung zur Fälligkeit der ausstehenden Einlagen getroffen haben. Die Kompetenzzuweisung in § 46 Nr. 2 GmbHG betrifft also nur den Teil der Einlage, der nicht schon nach dem Gesellschaftsvertrag oder aufgrund gesetzlicher Regelungen sofort fällig ist.

34§ 46 Nr. 2 GmbHG gilt dabei sowohl für Geldeinlagen als auch für den Geldanteil bei gemischten Einlagen und für ein etwa zu erbringendes Agio.BGH, Urt. v. 15.10.2007 – II ZR 216/06 = NZG 2008, 73. Für Sacheinlagen (§ 7 III GmbHG) gilt § 46 Nr. 2 GmbHG hingegen nicht, da Sacheinlagen nach § 7 III GmbHG bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister vollständig zu leisten sind.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 65; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 51. § 46 Nr. 2 GmbHG gilt ferner nicht für Zahlungen, die aufgrund der Differenzhaftung bei überbewerteten Sacheinlagen nach § 9 GmbHG, verbotener Rückzahlungen nach § 31 GmbHGBGH, Urt. v. 08.12.1986 – II ZR 55/86 = NJW 1987, 779. oder der Unterbilanzhaftung zu leisten sind.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 51.

35Die Beschlussfassung über die Einforderung der Einlage richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 47 ff. GmbHG.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 67. Bei der Beschlussfassung sind alle Gesellschafter stimmberechtigt, auch die Gesellschafter, die noch eine Resteinlagenschuld zu begleichen haben. Das Stimmverbot des § 47 IV GmbHG greift insofern nicht ein.H.M., vgl. BGH, Urt. v. 09.07.1990 – II ZR 9/90 = NJW 1991, 172, 173 f.; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 68; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 13; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 55.

36Der Anspruch auf Zahlung der Einlage wird gegenüber den bei der Beschlussfassung anwesenden Gesellschaftern mit der Beschlussfassung fällig und durchsetzbar. Gegenüber den bei der Beschlussfassung nicht anwesenden Gesellschaftern bedarf es nach herrschender Meinung zusätzlich einer Anforderung der rückständigen Einlage durch die Geschäftsführer.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 72; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 49.

37Der Anspruch der Gesellschaft gegen die betroffenen Gesellschafter auf Zahlung der Einlage ist von den Geschäftsführern geltend zu machen. Kommt der Geschäftsführer seiner Verpflichtung zur Einforderung der Einlage allerdings schuldhaft nicht nach, so können die Gesellschafter den Anspruch auf Zahlung der Einlage im Namen der Gesellschaft im Rahmen einer actio pro socio selbst gegen den einlagepflichtigen Gesellschafter geltend machen.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 71; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 58.

38§ 46 Nr. 2 GmbHG ist abdingbar. Die Gesellschafter können die Kompetenz zur Einforderung der Einlagen auch auf die Geschäftsführung oder ein anderes Organ der Gesellschaft übertragen. Möglich ist es ferner, im Gesellschaftsvertrag die Fälligkeit und Zahlungs­bedingungen der Einlageforderungen festzulegen.Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 11; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 29.

e) Rückzahlung von Nachschüssen (Nr. 3)

39Nach § 26 GmbHG können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag bestimmen, dass die Gesellschafter über die Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile hinaus unter Umständen weitere Zahlungen – sogenannte Nachschüsse – leisten müssen. Über die Einforderung der Nachschüsse beschließen nach § 26 I GmbHG stets die Gesellschafter.

40Die Kompetenzzuweisung in § 46 Nr. 3 GmbHG betrifft nur die Rückzahlung solcher Nachschüsse. Eine Rückzahlung von Nachschüssen darf nach § 30 II GmbHG nur erfolgen, soweit die Nachschüsse nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind und nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Bekanntmachung des Rückzahlungsbeschlusses.

41Die Beschlussfassung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 47 ff. GmbHG). Bei der Beschlussfassung sind sämtliche Gesellschafter stimmberechtigt.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 78. Das Stimmrechts­verbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG findet insoweit keine Anwendung.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 79; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 62.

42Die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Beschlussfassung über die Rückforderung von Nachschüssen nach § 46 Nr. 3 GmbHG ist - im Gegensatz zur Zuständigkeit der Gesellschafter für die Einforderung von Nachschüssen nach § 26 I GmbHG – abdingbar und kann per Gesellschaftsvertrag auch einem anderen Organ der Gesellschaft übertragen werden.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 30; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 80. Aus Gründen der Kapitalerhaltung und des Gläubigerschutzes ist § 30 II GmbHG allerdings zwingend, sodass die Voraussetzungen für eine Rückzahlung von Nachschüssen durch den Gesellschaftsvertrag nicht erleichtert sondern nur erschwert werden dürfen.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 61.

f) Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen (Nr. 4)

43Die Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen bedarf nach § 46 Nr. 4 GmbHG der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.

aa) Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen

44Bei der Teilung eines Geschäftsanteils wird der Geschäftsanteil in zwei oder mehr selbständige Geschäftsanteile gespalten. Bei der Zusammenlegung werden mehrere selbständige Geschäftsanteile zu einem vereint. Eine Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen kann z.B. notwendig werden, wenn ein Teil eines Geschäftsanteils veräußert werden soll oder um die Beteiligungsstruktur an einer GmbH zu bereinigen.

45Bei einer Teilung von Geschäftsanteilen sind die Vorgaben des § 5 II GmbHG zu beachten, der vorschreibt, dass der Nennbetrag eines jeden Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss. Bei einer Teilung von Geschäftsanteilen gehen die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten anteilig auf die geteilten Geschäftsanteile über, soweit die Rechte teilbar sind, was insbesondere auch für offene Einlageforderungen gilt.Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 17a. Unteilbare Mitgliedschaftsrechte (z.B. das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a I GmbHG) gelten für jeden Geschäftsanteil.Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 17c.

46Bei der Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ist zu beachten, dass keine Einlagen oder Nachschüsse auf die betroffenen Geschäftsanteile ausstehen dürfen und diese nicht mit Rechten Dritter belastet sind.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 32; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 89; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 66.

47Die Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen stellt keine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, sodass die besonderen Voraussetzungen des § 53 GmbHG keine Anwendung finden. Vielmehr richtet sich die Beschlussfassung nach den allgemeinen Regeln (§§ 47 ff. GmbHG).Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 85; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 65. Sieht der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen vor, bedarf der Beschluss somit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei der Beschlussfassung sind alle Gesellschafter stimmberechtigt. § 47 IV GmbHG steht dem nicht entgegen.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 65; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 85. Die Zustimmung des von der Teilung betroffenen Gesellschafters ist nicht erforderlich.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 31a. Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen setzt hingegen die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters voraus.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 66; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 32a.

48§ 46 Nr. 4 GmbHG ist abdingbar. Die Zuständigkeit für die Beschlussfassung über die Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen kann im Gesellschaftsvertrag auf andere Gesellschaftsorgane übertragen werden.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 64; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 95.

49Nach der Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen hat der Geschäftsführer der Gesellschaft eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (§ 40 I GmbHG).

bb) Einziehung

50Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist nach § 34 I GmbHG nur zulässig, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen worden ist.Zur Zulässigkeit der Einziehung siehe die Kommentierung zu § 34 GmbHG.

51Auch die Beschlussfassung über die Einziehung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (§ 47 ff. GmbHG) und bedarf daher grundsätzlich der einfachen Stimmmehrheit, sofern der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung vorsieht. Erfolgt die Einziehung aus wichtigem Grund, besteht für den betroffenen Gesellschafter ein Stimmverbot nach § 47 IV GmbHG.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 67; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 1. Aufl. (2012), § 46 Rn. 93. Im Fall der freiwilligen Einziehung eines Geschäftsanteils besteht dagegen nach herrschender Meinung kein Stimmverbot für den betroffenen Gesellschafter.

52§ 46 Nr. 4 GmbHG ist nach herrschender Meinung auch hinsichtlich der Einziehung dispositiv.Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 19; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 95. Die herrschende Meinung erkennt aber, dass die Einziehung, die zur Beendigung der Gesellschafterversammlung führt, einen schweren Eingriff darstellt. Sie fordert deshalb, dass die Satzungsregelung so präzise und abschließend sein müsse, dass praktisch kein Entscheidungsspielraum verbleibt. Da aber immer die Entscheidung, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen die Einziehung tatsächlich erfolgen soll, zu treffen ist, ist ein solcher Fall praktisch kaum denkbar. Mit Blick auf die erheblichen Konsequenzen der Einziehung auf Gesellschafterebene (Änderung der Mehrheitsverhältnisse, Finanzierung der Gesellschaft etc.) sollte die Einziehung daher der Gesellschafterversammlung vorbehalten bleiben, zumal die Einziehung einer Satzungsänderung nahe kommt. Zudem bleibt dann die Trennung zwischen der Gesellschaftsebene und der Gesellschafterebene erhalten.

53Zur Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses muss die Einziehung ferner dem betroffenen Gesellschafter gegenüber erklärt werden. Die Leistung einer Abfindung ist für die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses hingegen nicht erforderlich, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag setzt dies voraus.BGH, Urt. v. 24.01.2012 – II ZR 109/11 = NZG 2012, 259; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 92.

g) Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (Nr. 5)

54Die der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG zugewiesene Kompetenz zur Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern ist mit der Kompetenz zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) eine der wesentlichen Kompetenzen der Gesellschafterversammlung.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 34; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 97. und Kennzeichen der hervorgehobenen Stellung der Gesellschafterversammlung in der GmbH.

aa) Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern

55Die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern ist nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich Aufgabe der Gesellschafterversammlung.

56Mit der gesellschaftsrechtlichen Bestellung eines Geschäftsführers wird der Geschäftsführer zum Organ der Gesellschaft. Die Abberufung eines Geschäftsführers stellt das Gegenstück zur Bestellung dar.

57Eine Ausnahme von dieser Zuständigkeitszuweisung des § 46 Nr. 5 GmbHG gilt jedoch bei mitbestimmten Gesellschaften nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unter­nehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (MontanMitbestG). In diesen Fällen obliegt die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer nämlich zwingend dem obligatorischen Aufsichtsrat (vgl. § 31 I MitbestG bzw. § 12 MontanmitbestG).Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 69; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 34. Bei einem freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat und dem nach dem Drittelbeteiligungsgesetz einzurichtenden Aufsichtsrat bleibt die Kompetenz zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer nach § 46 Nr. 5 GmbHG hingegen bei der Gesellschafterversammlung, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 69; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 34.

58Eine weitere Ausnahme von der Zuständigkeitszuweisung des § 46 Nr. 5 GmbHG betrifft den Fall des gerichtlich bestellten Notgeschäftsführers (vgl. § 29 BGB). Ein vom Gericht bestellter Notgeschäftsführer kann nur vom Gericht selbst wieder abberufen werden, wenn er sein Amt nicht selbst niederlegt.OLG München, Urt. v. 30.06.1993 – 7 U 6945/92 = GmbHR 1994, 259; Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 21; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 34. Die Gesellschafterversammlung kann allerdings ein Ende der Notgeschäftsführung durch die Neubestellung des fehlenden Geschäftsführers erreichen, weil dadurch der Grund für die Bestellung einer Notgeschäftsführung entfällt, und sodann die Abberufung des Notgeschäftsführers beim Amtsgericht beantragen. Von der Bestellung eines Geschäftsführers ist die Anstellung des Geschäftsführers mittels eines schuldrechtlichen Dienstvertrages zu unterscheiden. Als sogenannte Annexkompetenz zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern umfasst die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG allerdings auch den Abschluss, die Änderung oder die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers.Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 23; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 27 f.; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 124. Im Anwendungsbereich des MitbestG und des MontanMitbestG fällt diese Annexkompetenz in den Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrates.

59Die Beschlussfassung über die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern vollzieht sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 47 ff. GmbHG. Grundsätzlich genügt daher die einfache Stimmenmehrheit. Soll ein Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellt oder als Geschäftsführer abberufen werden, hat auch dieser ein Stimmrecht, es sei denn, der Gesellschafter-Geschäftsführer soll aus wichtigem Grund abberufen werden. In diesem Fall unterliegt der Gesellschafter dem in § 47 IV GmbHG geregelten Stimmverbot, da niemand Richter in eigener Sache sein soll.BGH, Urt. v. 29.09.1955 – II ZR 225/54 = NJW 1955, 1716; Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschafts­recht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 22; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 GmbHG Rn. 20.

60In der Einmann-GmbH kann sich der Gesellschafter selbst zum Geschäftsführer bestellen, wobei § 48 III GmbHG zu beachten ist. § 181 BGB steht der Bestellung nicht entgegen.

61Für die wirksame Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers muss der Gesellschafterbeschluss noch durch die Erklärung der Bestellung oder Abberufung gegenüber dem Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung vollzogen werden. Einer solchen Erklärung bedarf es natürlich nicht, wenn der zu bestellende Geschäftsführer bei der Beschlussfassung anwesend war. Für die Bestellung muss ferner noch die Annahme der Bestellung durch den zu bestellenden Geschäftsführer hinzukommen. Nimmt der Geschäfts­führer die Bestellung an, ist er zum Geschäftsführer bestellt worden und kann die Gesellschaft satzungsgemäß vertreten.

62Die nach § 39 I GmbHG erforderliche Anmeldung und Eintragung des Geschäftsführers im Handelsregister hat nur eine deklatorische Funktion und daher auf die Wirksamkeit der Bestellung keinen Einfluss. Ein gerade durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellter Geschäftsführer kann die Anmeldung seiner Bestellung zum Geschäftsführer daher im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis ohne weiteres selbst vornehmen. Ist die Bestellung eines Geschäftsführers unwirksam, kann sich ein Dritter allerdings auf die Publizitätswirkung nach § 15 III HGB berufen, wenn die Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen wurde.

63Die Zuständigkeit zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern nach § 46 Nr. 5 GmbHG ist abdingbar und kann durch Gesellschaftsvertrag auf andere Organe der Gesellschaft übertragen werden, jedoch nicht auf andere Geschäftsführer. Möglich ist auch, einzelnen Gesellschaftern ein Entsenderecht oder das Recht einzuräumen, selbst Geschäftsführer zu sein.Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 20; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 GmbHG Rn. 20.

bb) Entlastung von Geschäftsführern

64Nach § 46 Nr. 5 GmbHG ist die Gesellschafterversammlung auch für die Entlastung der Geschäftsführer zuständig. Mit der Entlastung der Geschäftsführer wird eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme oder die Geschäftsführung in einer zurückliegenden Periode insgesamt gebilligt und den Geschäftsführern für die Zukunft das Vertrauen ausgesprochen.

65Als Folge der Entlastung verliert die Gesellschaft das Recht, Schadensersatz- oder sonstige Ansprüche gegen die Geschäftsführung aus Gründen geltend zu machen, die von der Entlastung umfasst sind.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 144; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 94a. Auch eine Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund kann auf solche Gründe nicht mehr gestützt werden.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 144; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 94a. Die Entlastung umfasst allerdings nur die Ansprüche, die allen Gesellschaftern bekannt waren oder die für die Gesellschafter bei sorgfältiger Prüfung der von den Geschäftsführern vorgelegten Berichte und Unterlagen erkennbar waren.

66Die Geschäftsführer haben keinen Anspruch auf Entlastung. Berühmt sich die Gesellschaft allerdings konkreter Ansprüche gegen den Geschäftsführer, kann der Geschäftsführer negative Feststellungsklage gegen die Gesellschaft erheben.BGHZ 94, 324 = NJW 1986, 129.

67Der Entlastungsbeschluss wird grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der §§ 47 ff. GmbHG gefasst, sodass die einfache Mehrheit ausreicht. Nach § 47 IV GmbHG unterliegen die Gesellschafter-Geschäftsführer, die von der Beschlussfassung betroffen sind, einem Stimmverbot.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 42; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 97.

68Die Zuständigkeit für die Entlastung kann per Gesellschaftsvertrag auf andere Organe der Gesellschaft übertragen werden, jedoch nicht auf die Geschäftsführer selbst.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 48; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 187.

h) Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (Nr. 6)

69Die Gesellschafterversammlung ist vom GmbHG als das oberste Kontroll- und Überwachungsorgan der Gesellschaft vorgesehen.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 189. Ausdruck dieser hervorgehobenen Stellung der Gesellschafterversammlung in der Gesellschaft ist das Recht der Gesellschafter, der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und die umfassende Prüfungs- und Überwachungskompetenz nach § 46 Nr. 6 GmbHG, die den Gesellschaftern gemeinsam zusteht. Daneben stehen jedem Gesellschafter individuelle Kontroll- und Informationsrechte zu, wie das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG.

70Nach § 46 Nr. 6 GmbHG können die Gesellschafter per Beschluss konkrete Maßnahmen im Einzelfall oder allgemeingültige Regelungen im Rahmen einer Geschäftsordnung zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung festlegen. Des Öftern stellen Gesellschafter beispielsweise über den Katalog des § 46 GmbHG hinaus Geschäfte eines bestimmten Umfangs oder einer bestimmten Art unter Genehmigungsvorbehalt.

71Die Reichweite der zulässigen Maßnahmen wird vom GmbHG nicht näher festgelegt und bleibt den Gesellschaftern innerhalb weiter Grenzen, die lediglich durch den Verhältnis­mäßigkeitsgrundsatz begrenzt werden, selbst überlassen.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 50; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 197; Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 46 GmbHG Rn. 31. Dabei darf den Geschäftsführern allerdings nicht durch eine vollständige Kontrolle auch unbedeutender Einzelmaßnahmen jeglicher Spielraum für unternehmerische Entscheidungen genommen werden, da dies einer nicht vom GmbHG vorgesehenen Degradierung der Geschäftsführer zu einem bloßen Ausführungsorgan der Gesellschafter gleichkäme.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 197.

72Ist ein Geschäftsführer der Auffassung, dass ein Gesellschafterbeschluss unzulässig ist, kann er diesen nach herrschender Meinung zwar nicht selbst anfechten, aber auf Feststellung klagen, dass die beschlossene Maßnahme rechtswidrig ist.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 201; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 118.

73Die Beschlussfassung erfolgt nach den allgemeinen Regeln (§§ 47 ff. GmbHG) mit einfacher Mehrheit, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält. Ein Gesellschafter kann nach § 47 IV GmbHG von der Beschlussfassung ausgeschlossen sein, wenn er als Gesellschafter-Geschäftsführer von den zu beschließenden Maßregeln betroffen ist.Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 45; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 50.

74Die Kompetenzen der Gesellschafter nach § 46 Nr. 6 GmbHG können auf andere Organe der Gesellschaft (Aufsichtsrat, Beirat) übertragen werden.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 51; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 202. Die Kompetenz der Gesellschafter zur Überwachung der Geschäftsführer darf allerdings nicht vollständig abbedungen werden, da dies einer unzulässigen Abschaffung der Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft gleichkäme. Eine Letztzuständigkeit soll der Gesellschafterversammlung bei Vorliegen wichtiger Gründe daher verbleiben.Str., vgl. Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 47, 48; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 203; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 51.

i) Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten (Nr. 7)

75Die GmbH ist nach § 13 III GmbHG Kaufmann kraft Rechtsform im Sinne des HGB, sodass sie nach den §§ 48 ff. HGB Prokura und Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) erteilen kann. Die Entscheidung über die Bestellung von Prokuristen obliegt nach § 46 Nr. 7 GmbHG den Gesellschaftern.

76Die Umsetzung des Beschlusses obliegt als gesetzlichem Vertreter der Gesellschaft allerdings dem Geschäftsführer, ebenso wie die Anmeldung der Prokura und ihres Erlöschens (§ 78 GmbHG).Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 52; Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 46 GmbHG Rn. 34 f.; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 49. Auch der Widerruf der Prokura oder Handlungsvollmacht obliegt dem Geschäftsführer, da der Widerruf nach § 46 Nr. 7 GmbHG keinen Gesellschafterbeschluss voraussetzt, wenn die Gesellschafter nicht im Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafter­beschluss etwas Abweichendes bestimmt haben.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 53, 55; Mollenkopf in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 46 GmbHG Rn. 34 f.; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 49.

77Ein Geschäftsführer kann selbst nicht zum Prokuristen bestellt werden.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 52; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 210; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 120. Ein Gesellschafter hingegen schon.

78Die Beschlussfassung nach § 46 Nr. 7 GmbHG richtet sich nach den allgemeinen Regeln (§§ 47 ff. GmbHG). Soll ein Gesellschafter zum Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten bestellt werden, hat dieser kein Stimmrecht (§ 47 IV GmbHG).Str.: Für ein Stimmverbot: Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 52; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016); § 46 Rn. 221; Schindler in: Beck'scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/Jaeger, 26. Edition, Stand: 15.01.2016, § 46 Rn. 87; Gegen ein Stimmverbot: Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 52; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 128. 

79§ 46 Nr. 7 GmbHG ist dispositiv. Die Gesellschafterversammlung kann daher die Kompetenz zur Erteilung der Prokura und Handlungsvollmacht durch Gesellschafterbeschluss oder entsprechende Regelung in der Satzung auch auf ein anderes Organ der Gesellschaft, sogar auf die Geschäftsführung selbst, übertragen.Schindler in: Beck'scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/Jaeger, 26. Edition, Stand: 15.01.2016, § 46 Rn. 88; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 225.

j) Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat (Nr. 8)

80Nach § 46 Nr. 8 GmbHG unterliegt die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen (Alt. 1) sowie die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Geschäftsführern in Prozessen (Alt. 2) der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung.

81Zwar geht es in beiden Alternativen letztlich um rechtliche Auseinandersetzungen innerhalb der Gesellschaft. Gleichwohl unterscheiden sich der Sinn und Zweck beider Alternativen. Während § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG darauf abzielt, eigenmächtige Entscheidungen der Geschäftsführer über die umfassten Ersatzansprüche zu versagen und die Entscheidung darüber angesichts der mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche verbundenen erheblichen Belastung der innergesellschaftlichen Beziehungen, auf die Gesellschafterversammlung zu verlagern,Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 228. soll mit § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG in erster Linie die Handlungsfähigkeit und ordnungsgemäße Vertretung der Gesellschaft sichergestellt werden, wenn die Gesellschaft Ansprüche gegen ihr eigenes Vertretungsorgan erhebt.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 229.

aa) Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesell­schafter zustehen

82Nach § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG entscheidet die Gesellschafterversammlung über die Geltend­machung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen.

83§ 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG gilt nur für Ersatzansprüche der Gesellschaft, die sich gegen ehemalige oder derzeitige Geschäftsführer oder Gesellschafter richten. Die Vorschrift wird über ihren Wortlaut hinaus aber auch auf Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen andere Organmitglieder, wie Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines Beirats, sowie Liquidatoren ausgedehnt.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 59; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 146; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 243. Umfasst sind allerdings jeweils nur die Ansprüche der Gesellschaft; Ansprüche der Gesellschafter oder Dritter sind von § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG somit nicht betroffen.

84Ferner umfasst § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG nur Ersatzansprüche, die aus der Gründung der Gesellschaft oder der Geschäftsführung entstanden sind. Der Begriff der Ersatzansprüche ist allerdings weit zu verstehen, sodass alle auf eine Pflichtverletzung eines Geschäftsführers oder Gesellschafters bei der Gründung oder Geschäftsführung zurückgehende Ansprüche umfasst werden, insbesondere Schadensersatzansprüche, Unterlassungsansprüche und Herausgabeansprüche sowie Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 58; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 147; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 232 ff.

85Jede Form der Geltendmachung – egal ob positiv oder negativ – bedarf eines Gesellschafterbeschlusses, d.h. nicht nur die Anspruchserhebung oder Einleitung eines Gerichtsverfahrens, sondern auch jede Form der Erledigung wie ein Erlass oder Verzicht. Sollen Ansprüche im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden, bedarf es vorher allerdings keines Gesellschafterbeschlusses.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 60; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 244.

86Der Gesellschafterbeschluss ist materielles Erfordernis für die Geltendmachung der Ansprüche, sodass eine ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss erhobene Klage wegen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung als unbegründet abzuweisen ist.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 142; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 61; BGH, Urt. v. 20.11.1958 – II ZR 17/57 = NJW 1959, 194.

87Die Beschlussfassung richtet sich nach den allgemeinen Regeln (§§ 47 ff. GmbHG). Der von der Geltendmachung betroffene Gesellschafter unterliegt einem Stimmverbot nach § 47 IV GmbHG.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 62; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 77. Aufl. (2012), § 46 Rn. 65. Ein Stimmverbot gilt überdies auch für den Gesellschafter, der mit dem unmittelbar betroffenen Gesellschafter gemeinsam die Pflichtverletzung begangen hat oder sich an dieser beteiligt hat.BGH, Urt. v. 20.01.1986 – II ZR 73/85Z = NJW 1986, 2051.

bb) Vertretung der Gesellschaft in Prozessen gegen Geschäftsführer

88Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG entscheiden die Gesellschafter zudem über die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen gegen Geschäftsführer.

89§ 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG gilt nicht für mitbestimmte GmbH’s. Die mitbestimmte GmbH wird im Prozess mit einem Geschäftsführer zwingend vom obligatorischen Aufsichtsrat vertreten (vgl. §§ 52 GmbHG, 112 AktG). Hat die GmbH einen freiwilligen Aufsichtsrat, vertritt auch dieser die GmbH im Prozess gegen einen Geschäftsführer, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt.Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 69; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 56.

90§ 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist unabhängig von der Kompetenz des § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG und umfasst daher nicht nur die in § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG erwähnten Ersatzansprüche sondern grundsätzlich alle Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer. § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG gilt ferner für alle Gerichtsbarkeiten und Verfahrensarten und unabhängig von den Parteirollen der Beteiligten, d.h. sowohl für Aktiv- als auch für Passivprozesse.

91§ 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG gilt nur für Verfahren mit einem Geschäftsführer. Ob die Vorschrift auch für ausgeschiedene Geschäftsführer gilt, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet, aber mehrheitlich wohl befürwortet.BGH, Urt. v. 20.11.1958 – II ZR 17/57 = NJW 1959, 194; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 270; a.A.: OLG Brandenburg, Urt. v. 17.02.2010 – 7 U 82/09 = GmbHR 1998, 600; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 67; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 167; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 46 Rn. 57. In jedem Fall gilt die Beschlusskompetenz nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, wenn es um die Wirksamkeit der Beendigung einer Geschäftsführerstellung geht.

92Solange die Gesellschafterversammlung noch keinen Beschluss über die Vertretung der Gesellschaft gefasst haben, bleiben die vom Prozess nicht betroffenen Geschäftsführer weiterhin im Rahmen ihrer satzungsmäßigen Vertretungsbefugnis vertretungsberechtigt.BGH, Urt. v. 24.02.1992 – II ZR 79/91 = NJW-RR 1992, 993; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 68; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 164.

93Die Beschlussfassung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 47 ff. GmbHG). Der Gesellschafter-Geschäftsführer, der Partei des Rechtsstreits sein soll, unterliegt nach § 47 IV GmbHG einem Stimmverbot. Soll ein Gesellschafter zum Vertreter bestellt werden, darf dieser hingegen mitstimmen.Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 273; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 46 Rn. 70.

cc) Abdingbarkeit

94§ 46 Nr. 8 GmbHG ist in beiden Alternativen abdingbar.Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2014), Bd. II, § 46 Rn. 143; Liebscher in: Münchener Kommentar Kommentar zum GmbHG, Bd. II, 2. Aufl. (2016), § 46 Rn. 290 f. Die Zuständigkeit kann durch den Gesellschaftsvertrag auf ein anderes Gesellschaftsorgan übertragen werden. Es kann auch auf das Erfordernis einer Beschlussfassung ganz verzichtet werden und die unmittelbare Geltendmachung von Ersatzansprüchen ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss zugelassen werden.

k) Weitere Zuständigkeiten

95§ 46 GmbHG enthält keinen abschließenden Katalog der Zuständigkeiten der Gesellschafter­versammlung. Vielmehr verfügt die Gesellschafterversammlung über zahlreiche weitere gesetzliche Zuständigkeiten, von denen insbesondere die folgenden zu nennen sind:

  • Änderung der Satzung (§ 53 GmbHG) einschließlich aller Kapitalmaßnahmen nach den §§ 55 ff. GmbHG,
  • Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer (§ 37 I GmbHG),
  • Auflösung der Gesellschaft, Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft (§§ 60 I Nr. 2, 62 GmbHG),
  • Bestellung, Abberufung und Entlastung der Liquidatoren (vgl. §§ 66 I und 71 II GmbHG),
  • Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG), wie insbesondere die Verschmelzung (§ 13 I UmwG), der Formwechsel (§ 193 I UmwG), die Spaltung (§§ 125, 13 I UmwG) und die Vermögensübertragung auf die öffentliche Hand (§§ 176, 13 UmwG und §§ 177, 125, 13 UmwG),
  • Abschluss, Änderung oder Aufhebung von Unternehmensverträgen (§ 293 AktG).
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Fußnoten