von Göler / Johannes Grooterhorst, Moritz Ulrich / § 35

§ 35 Vertretung der Gesellschaft

(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.

(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

§ 35 GmbHG ist die Grundnorm zur Vertretung der Gesellschaft durch die Geschäftsführer. Um einen ersten Überblick über die Bedeutung des § 35 GmbHG für den Rechtsverkehr und die Anwendungsfälle der Norm zu erhalten, bietet es sich an, nach den Perspektiven der unterschiedlichen Stakeholder zu unterscheiden. 

1a) § 35 GmbHG aus Sicht der Gesellschafter/Eigentümer der Geschäftsanteile 

Für die Eigentümer der Geschäftsanteile der Gesellschaft (Gesellschafter / Shareholder) ist § 35 GmbHG vor allem in Hinblick auf das Verständnis des grundsätzlichen Kompetenzgefüges innerhalb der Gesellschaft von Bedeutung.

2aa) Gesellschafterversammlung 

Das GmbHG sieht die Gesellschafterversammlung als das oberste Willensbildungsorgan der Gesellschaft an, das insbesondere in Grundlagenentscheidungen der Gesellschaft (§ 46 GmbHG) zuständig ist.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 1 So ist zum Beispiel die Personalkompetenz - im Hinblick auf Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer in § 6 Abs. 3 GmbHG einerseits und in § 38 GmbHG anderseits -Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 35 Rn. 1 jeweils in Verbindung mit § 46 Nr. 5 GmbHG Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 5 der Gesellschafterversammlung zugewiesen.

Der Geschäftsführer leitet die GmbH nicht eigenverantwortlich, anders als etwa der Vorstand der Aktiengesellschaft.vgl. § 76 Abs. 1 AktG Er leitet sie in dem durch die Gesellschafterversammlung und den von ihr gefassten Beschlüssen abgesteckten Rahmen, § 37 Abs. 1 GmbHG.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 2

Die Gesellschafterversammlung kann sich Geschäftsführungsangelegenheiten vorbehalten oder nach Belieben an sich ziehen.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 2 Die gesetzliche Kompetenzverteilung steht weitgehend zur Disposition der Gesellschafter, die durch den Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen treffen können, vgl. § 45 GmbHGAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 3. Dies ist einer der Gründe, aus denen diese Gesellschaftsform interessant ist. So besteht neben der freien Wahl des Geschäftsführers – was die Unternehmensnachfolge z.B. durch Bestellung eines Fremdgeschäftsführers in dem Fall erleichtert, dass keiner der Gesellschafter die Geschäftsführung übernehmen will – die Möglichkeit, zusätzliche Organe (z.B. Verwaltungsrat, Beirat) in dem Gesellschaftsvertrag zu kreieren und mit weitreichenden Überwachungs-, Beratungs- und Entscheidungskompetenzen auszustatten.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 3 „Dies ist Ausdruck der Flexibilität in der Ausgestaltung der GmbH. Die Rechtsform soll sich einerseits für den Kaufmann eignen, der unter einem beherrschbaren Haftungsrisiko unternehmerisch tätig sein will. Zum anderen soll sie auch dem Investor zur Verfügung stehen, der bei der Leitung des operativen Geschäfts auf fremde Expertise angewiesen ist.“Jaeger/Stephan/Tieves, Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. (2012), § 35 Rn. 14 

3bb) Geschäftsführer

Die Regelungen zu den Geschäftsführern werden in den §§ 35 bis 44 GmbHG zusammengefasst und durch § 6 GmbHG ergänzt, der vor allem Bestimmungen zur Bestellung und zur Amtsfähigkeit enthält. Die Abberufung des Geschäftsführers ist in § 38 GmbHG geregelt, § 43 GmbHG normiert die Ersatzpflichten des Geschäftsführers. Die §§ 35 und 37 GmbHG betreffen die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis (§ 35 GmbHG) sowie die Geschäftsführung (§ 37 GmbHG).

§ 35 GmbHG regelt somit im Wesentlichen die Vertretung der Gesellschaft durch den oder die Geschäftsführer, den oder die die Gesellschaft zwingend haben muss, vgl. § 6 Abs. 1 GmbHG,Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Aufl. (2013), § 35 Rn. 2 und die Art und Weise der Durchführung.

Die §§ 35 und 37 GmbHG betreffen dabei ausschließlich die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers. Hiervon zu unterscheiden ist das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis, welches im GmbHG nicht geregelt wurde. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis bestimmt sich im Wesentlichen nach Dienstvertragsrecht (§ 611 BGB), sofern nicht beim Fremdgeschäftsführer einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften (ggf. analog) zur Anwendung gelangen.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 4vgl. zum Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers insgesamt die Kommentierung bei § 37 GmbHG

4Von der organschaftlichen Vertretungsbefugnis zu unterscheiden ist die Geschäftsführungsbefugnis, die die Berechtigung, aber auch Verpflichtung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft bezeichnet und die in § 37 Abs. 2 GmbHG – zumindest implizitAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4 – angesprochen ist. Die Vertretung der Gesellschaft ist lediglich Teil der Geschäftsführungsbefugnis. Ist für die Gesellschaft lediglich ein Geschäftsführer bestellt, hat dieser Einzelvertretungsmacht. Für den Fall, dass zwei oder mehr Personen Geschäftsführer sind, legt § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Gesamtvertretungsmacht aller Geschäftsführer fest, sofern der Gesellschaftsvertrag (Satzung) keine abweichende Regelung trifft. Auch im Fall der Gesamtvertretung kann Einzelvertretungsmacht entstehen, etwa wenn nachfolgend alle Geschäftsführer bis auf einen z.B. infolge Tod oder Abberufung wegfallen oder die (unbeschränkte) Geschäftsfähigkeit entfällt. Wollen die Gesellschafter das Entstehen einer Einzelvertretungsmacht verhindern, so bedarf dies einer Regelung im Gesellschaftsvertrag.

5b) § 35 GmbHG aus Sicht der Geschäftsführer/Prokuristen   

6aa) Geschäftsführer 

Bei den Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft sind – wie bereits erwähnt – nach h.M. zwei Rechtskreise zu unterscheiden (sog. Trennungstheorie).Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. (2013), § 35 Ziffer 11

Durch die Bestellung zum Geschäftsführer wird zunächst ein körperschaftliches Rechtsverhältnis begründet, dessen Inhalt vor allem durch die übertragene Aufgabe – die Geschäftsführung – konkretisiert wird. Davon zu unterscheiden ist das Anstellungsverhältnis, das die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft im Einzelnen ausgestaltet.
Der Gesetzgeber hat diese grundsätzliche Konzeption ausdrücklich anerkannt, da § 84 Abs. 1 S. 5 AktG den Anstellungsvertrag gesondert neben dem durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Rechtsverhältnis anspricht und das MitbestG (§ 31 Abs. 1) und das MontanMitbestG (§ 12) die Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 5 AktG im Fall einer mitbestimmten GmbH für anwendbar erklären.BGH, Urteil vom 14.11.1983 – II ZR 33/83 -, BGHZ 89, 48, 51 f. = NJW 1984, 733 = GmbHR 1984, 151 zu § 31 Abs. 1 MitbestG Beide Rechtsverhältnisse ergänzen und überschneiden sich. Die Pflicht zur Geschäftsführung ist sowohl Inhalt des körperschaftlichen Rechtsverhältnisses als auch vom Geschäftsführer aufgrund des Anstellungsvertrages geschuldete Dienstleistung. Gleichwohl stehen die Rechtsverhältnisse unabhängig nebeneinander. Eine Verknüpfung kann aber dergestalt erfolgen, dass das organschaftliche Rechtsverhältnis unter der aufschiebenden Bedingung bzw. Befristung steht, dass es zum Abschluss eines Anstellungsvertrages kommt. Entsprechende vertragliche Verknüpfungen können auch im Hinblick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses vereinbart werden.vgl. hierzu im Zusammenhang die Kommentierung bei § 37 GmbHG

7bb) Prokuristen/Handlungsbevollmächtigte 

Die GmbH, vertreten durch den/die Geschäftsführer, kann selbstverständlich auch rechtsgeschäftlich Vertretungsmacht erteilen, so zum Beispiel durch Erteilung einer Handlungsvollmacht (§ 54 HGB), Erteilung von Prokura (§§ 48 bis 53 HGB)Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 35 oder sonstige Vollmacht (§ 164 BGB)Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. (2013), § 35 Rn. 8. Zu den Einzelheiten vgl. U. Grooterhorst, Vollmachten in Unternehmen, 6. Aufl. (2014), S. 159. Dort finden sich auch Musterformulierungen für denkbare Vollmachten in deutscher und englischer Sprache. 

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass ein Geschäftsführer die Gesellschaft nur gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten kann (sog. unechte Gesamtvertretung; analog § 78 Abs. 3 AktG sowie § 125 Abs. 3 HGB).Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 111 f. Der Prokurist tritt dann an die Stelle des anderen (gesamtvertretungsberechtigten) Geschäftsführers. Da § 78 Abs. 3 AktG und § 125 Abs. 3 HGB die unechte Gesamtvertretung auf Prokuristen beschränken, gilt dies bei einer entsprechenden Anwendung auch bei der GmbH; eine unechte Gesamtvertretung durch Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) ist deshalb nicht möglich. Abzugrenzen von der unechten Gesamtvertretung ist die „unechte Gesamtprokura“.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 51 Durch diese wird ein Prokurist an die Mitwirkung durch einen Geschäftsführer gebunden. Die Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht des Geschäftsführers und damit dessen organschaftliche Vertretungsmacht bleiben hiervon unberührt. 

8c) § 35 GmbHG aus der Sicht der Lieferanten, Kunden, Gläubiger und Schuldner

Hat eine GmbH mehrere Geschäftsführer, müssen diese laut Gesetz gemeinsam handeln. Da dies nicht selten praktische Schwierigkeiten bereitet, beispielsweise wenn einer der Geschäftsführer verhindert ist, wird oftmals bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass z.B. bereits zwei Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten können oder dass eine Einzelvertretungsbefugnis erteilt wird. Die Einzel- (auch „Alleinvertretungsmacht“) oder Gesamtvertretung wird im Handelsregister eingetragenZöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 115, so dass die Geschäftspartner darüber informiert sind.vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG

Die Vertretungsbefugnis – und auch die Geschäftsführungsbefugnis – kann im Hinblick auf ihren Umfang durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter eingeschränkt werden (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Eine solche Beschränkung gilt allerdings nur im Innenverhältnis (d.h. gegenüber der Gesellschaft), während die Beschränkung im Außenverhältnis (gegenüber Lieferanten, Vertragspartnern etc.) keine rechtliche Wirkung entfaltet, vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, der den Umfang der Vertretungsmacht regeltAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4. Dies entlastet die Geschäftspartner der GmbH (z.B. den Lieferanten) davon, sich mit Details der Organisationsverfassung der GmbH zu befassen, was ihnen auch kaum zumutbar wäre. Die Grenze bildet indes der evidente Missbrauch der Vertretungsmacht, wenn also der Dritte die im Innenverhältnis bestehende Beschränkung der Vertretungsmacht erkennen konnte.BGH, Beschluss vom 19.06.2006 – II ZR 337/05-, DB 2006, 1722 = ZIP 2006, 1391= Bb 2006, 1587 = WM 2006, 1524

d) Hintergrund zu § 35 GmbHG

§ 35 GmbHG ist die erste Norm des Abschnitts 3 „Vertretung und Geschäftsführung“ des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. April 1898RGBl. S. 846; BGBl. III/FNA 4123-1, zuletzt geändert durch Art. 15 G des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I S. 642, der einerseits die Vertretung und anderseits die Geschäftsführung der Gesellschaft regelt. Dieser Abschnitt bildet die wesentliche Grundlage der Verfassung der GmbHPaefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Großkommentar, Band II, §§ 29 – 52, (2006), § 35 Rn. 1; Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 35 Rn. 1.

10§ 35 GmbHG ist die Grundnorm zur Vertretung der Gesellschaft durch die GeschäftsführerAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4. Sie wurde mehrfach geändert, zuletzt durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008.BGBl. I S. 2026 Ziele des MoMiG waren neben dem Gläubigerschutz vor allem auch die Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmensgründungen, um den diesbezüglichen Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen RechtsformenBT-Drs. 16/6140, S. 1; BT-Drs. 16/9737, S. 1, insbesondere gegenüber der englischen „private company limited by shares“ (im Folgenden: Limited; abgekürzt Ltd.), auszugleichen, die sich in Folge der Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - Rs. C-167/01 („Inspire Art“) auch in Deutschland vorübergehender Beliebtheit erfreute.vgl. Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), Internationales Gesellschaftsrecht, B. I. 1 Rn. 41 ff., 43

Das MoMiG hat insbesondere § 35 Abs. 1 GmbHG um die in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG getroffene Regelung zur Führungslosigkeit der Gesellschaft ergänzt und die Bestimmung in § 35 Abs. 2 GmbHG neu gefasst. Damit reagierte der Gesetzgeber auf betrügerische Praktiken der sog. Firmenbestatter, die die Geschäftsführer der GmbH abberiefen und die GmbH dadurch führungslos werden ließen. Den Gläubigern fehlte dann die Zustellungsmöglichkeit, um ihre Ansprüche zu verfolgen. § 35 GmbHG wurde um § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n. F. ergänzt, der eine subsidiäre Empfangszuständigkeit der Gesellschafter für den Fall der Führungslosigkeit begründet. § 35 Abs. 2 Satz 3 bestimmt außerdem, dass die Zustellung an die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift erfolgen kann. Zu den weiteren Änderungen vgl. Expertenteil. 

Die GmbH, wie die Limited eine juristische Person, bedarf zum rechtsgeschäftlichen Handeln organschaftlicher Vertreter.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7 Diese Organe haben die der juristischen Person fehlende Handlungsfähigkeit. Deren Handeln wird der juristischen Person zugerechnet.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7

9Die Gesellschaft (GmbH) hat in der mitbestimmungsfreien GmbH zwingend zwei Organe: die Gesellschafterversammlung als Gesamtheit der Gesellschafter (§ 48 GmbHG)vgl. zur Organstellung der Gesellschafterversammlung Schindler, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 22. Edition (Stand: 01.12.2014), § 48 Rn. 7 m. w. N., § 45 Rn. 30 f. m. w. N. sowie einen oder mehrere Geschäftsführer, dem oder denen § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die organschaftliche Vertretungsmacht verleiht.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7

11Als lediglich fakultatives Organ kann die Gesellschaft auch einen Aufsichtsrat haben (§ 52 GmbHG). Ist allerdings der Anwendungsbereich eines der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung, z.B. das Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG) vom 18. Mai 2004BGBl. I S. 974, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetztes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) vom 04. Mai 1976BGBl. I S. 1153, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I S. 642, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (MontanMitbestG) vom 21. Mai 1951BGBl. I. S. 347, zuletzt geändert durch Art. 5 G des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642 oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (MitbestErgG) vom 07. August 1956BGBl. I S. 707, zuletzt geändert durch Artikel 6 Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642 eröffnet, ist die Bildung eines Aufsichtsrats zwingend.vgl. Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 52 Rn. 18 ff. und 26 ff.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

12a) Der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft

Notwendige Organe der Gesellschaft sind die Gesellschafterversammlungso: Stephan/Tieves, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 13; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar, GmbHG, 2. Aufl. (2014), Band II, §§ 29 - 52, § 48 Rn. 3; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 45 Rn.

2) Definitionen

19Weder in § 35 GmbHG noch an anderer Stelle enthält das GmbHG eine zusammenhängende Regelung der korporations- und schuldrechtlichen Aspekte des Erwerbs der Geschäftsführerposition.Kroppensteiner/Grube, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 Rn. 5 Die Kommentierung beschränkt sich insoweit auf die in § 35 GmbHG unmittelbar angesprochenen Gegenstände und folgt dabei der Gliederung der Norm.

3) Abgrenzung, Kasuistik

30a)  Die Ein-Mann-GmbH

Das GmbHG geht von der Mehrpersonen-Gründung als Regelfall aus.Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 18 Die GmbH kann aber durch mindestens eine (natürliche oder juristische) Personvgl. Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 1 Rn. 30; § 2 Rn. 29 f., 40 errichtet werden (§ 1 GmbHG)Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 18. Grundsätzlich gilt das GmbHG für die früher als „Ein-Mann-Gesellschaft“ vom Gesetzgeber jetzt als „Einpersonengesellschaft“ bezeichneteSchäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 1 Rn. 30 GmbH, ebenso wie für die „normale“ GmbH. Sondervorschriften finden sich nach Inkrafttreten des MoMiG (nur) noch in §§ 35 Abs. 3 und 48 Abs. 3 GmbHG.Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 18

Die Gesellschaft kann auch nach ihrer Entstehung (vgl. zu den Gründungsmängeln J. Grooterhorst, NZG 2007, 605) durch Vereinigung sämtlicher Geschäftsanteile bei der Gesellschaft oder durch Einziehung sämtlicher Geschäftsanteile gesellschafterlos werden.Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 19 Ob der Wegfall sämtlicher Gesellschafter (sog. „Kein-Mann-GmbH“) zur sofortigen Auflösung der Gesellschaft führtso Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 18 oder lediglich zu einem Auflösungsgrund, sodass die Kein-Mann-GmbH zumindest für einen Übergangszeitraum zulässig ist, ist umstritten, aber kaum praxisrelevantvgl. zum Streitstand Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2015) § 1 Rn. 80 ff. m.w.N..

In der Ein-Mann-GmbH ist nach herrschender Ansicht das Verbot des Selbstkontrahierens nach § 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG zu beachten.Koppensteiner/Grube, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 46 Rn. 25; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Band II, §§ 35 - 52, 11. Aufl. (2012-2015), § 35 Rn. 121; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 6 Rn. 82, § 35 Rn. 82 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. (2016), Anh. § 6 Rn. 7; a. A.  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 35 Rn. 167; Marsch-Barner/Diekmann, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, GmbH, 4. Aufl. (2012), § 43 Rn. 13 Folgt man dieser Ansicht, muss der Gesellschafter bei Abschluss des Anstellungsvertrags von § 181 BGB befreit sein, um einen wirksamen Anstellungsvertrag abschließen zu können. Die Befreiung ist im Handelsregister einzutragen und muss im Gesellschaftsvertrag niedergelegt sein.Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 6 Rn. 130 Der Gesellschaftsvertrag kann auch nachträglich geändert und mit einer Befreiung von § 181 BGB versehen werden. Der Anstellungsvertrag wird dann durch Genehmigung wirksam.Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 6 Rn. 130; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 6 Rn. 82, § 35 Rn. 82 ff.

Die allgemeine Gestattung zum Selbstkontrahieren bedarf – zumindest bei der Ein-Mann-GmbH – einer Satzungsregelung und der Eintragung.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 88 m.w.N.

31b)  Die Unternehmer-Gesellschaft

Die Unternehmergesellschaft ist gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG eine GmbH mit reduziertem Stammkapital, die es insbesondere Kleinunternehmern und Unternehmensgründern ermöglichen soll, trotz geringen Startkapitals in den Genuss der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu kommen.Miras, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 5a GmbHG Rn. 1, 3; ders. in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 23. Edition (15.06.2015), § 5a Rn. 2

Mit der Einführung der Unternehmergesellschaft durch das MoMiG sollte eine Lücke geschlossen werden, die aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs („Centros" EuGH, Urteil vom 09.03.1999 - Rs C-212/97, „Überseering“ EuGH, Urteil vom 05.11.2002 - Rs. C-208/00und „Inspire Art"EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - Rs. C-167/01) folgte und die die englische „Limited“ zunehmend auch in Deutschland vordringen ließ.Miras, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 5a GmbHG Rn. 2; ders. in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 5a Rn. 1 Da für die Unternehmergesellschaft die gleichen Regeln gelten wie für die „normale GmbH“, soweit nicht § 5a GmbHG eine Abweichung bestimmt,Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 5a GmbHG Rn. 3 ist sie eine rechtssichere und attraktive Alternative zur englischen Limitedvgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 5a GmbHG Rn. 1 ff..

Gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG kann die Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital gegründet werden, das den Betrag des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG (25.000 EUR) unterschreitet. Um wieviel das Mindestkapital unterschritten werden darf, ergibt sich aus § 5a GmbHG nicht. Da gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils auf volle Euro lauten und jeder Gesellschafter mindestens einen Geschäftsanteil übernehmen muss, beträgt das theoretisch zulässige Mindestkapital einer „Ein-Personen-Unternehmergesellschaft“ – unabhängig von der Sinnhaftigkeit einer solchen „Kapitalausstattung“ – einen Euro.Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 5a Rn. 7; Miras, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 5a GmbHG Rn. 6  

Erforderlich ist, wie bei der „normalen“ GmbH auch, eine notarielle Beurkundung der Satzung nach § 2 GmbHG. Die UG kann nach § 2 Abs. 1a GmbHG Anlage im vereinfachten Verfahren auf der Grundlage eines der beiden gesetzlich vorgegebenen Musterprotokolle (Anlage zu § 2 Abs. 1a GmbHG) gegründet werden.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 5a GmbHG Rn. 8 Ob dies auch sinnvoll ist, ist eine Frage des Einzelfalls.

Da die Vorschriften zur Kapitalausstattung zu den zentralen Punkten des GmbH-Rechts gehören,Miras, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 5a GmbHG Rn. 7 m.w.N. soll die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestkapitals u.a. durch Kenntlichmachung im Namen der Gesellschaft kompensiert werdenFastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 5a GmbHG Rn. 5, 9. Anders als in § 4 GmbHG darf die Firma die Bezeichnungen „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder „GmbH“ nicht enthalten. Die Gesellschaft muss in der Firma die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Der Zusatz „(haftungsbeschränkt)“ darf nicht weggelassen oder auch nur abgekürzt werden.Miras, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 5a GmbHG Rn. 7

32c) Der Minderheitsgesellschafter

Die Frage des Minderheitenschutzes stellt sich vielfach.vgl. hierzu Kallrath, MittRhNotK 1999, 325 Im Gesellschaftsvertrag sind minderheitsschützende Regelungen deshalb besonders wichtig, weil die GmbH nach dem Gesetz weitgehend dem Mehrheitsprinzip unterworfen ist. Dies gilt für Fragen der Geschäftsführung (§ 47 Abs.1 GmbHG), aber auch für Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 2 GmbHG)Kallrath, MittRhNotK 1999, 325.

Will der Minderheitsgesellschafter selbst in der Geschäftsführung die Geschicke der Gesellschaft mitgestalten, was regelmäßig in kleineren Gesellschaften, in denen alle Gesellschafter aktiv mitarbeiten, der Fall ist, sollte die Geschäftsführerbestellung mit der Einräumung des Geschäftsführeramts als Sonderrecht im Sinne des § 35 BGB kombiniert ausgestaltet werden,Ellenberger, in: Palandt, BGB 75. Aufl. (2016), § 35 Rn. 1 mit Verweis auf BGH, 04.11.1968 – II ZR 63/67 –, NJW 1969, 131 welches dem Gesellschafter nur mit dessen Zustimmung wieder entzogen werden kannKallrath, MittRhNotK 1999, 325, 327 oder die Möglichkeit der Abberufung der Geschäftsführer durch eine entsprechende Satzungsregelung eingeschränkt wirdKallrath, MittRhNotK 1999, 325, 327.

Erfolgt die Geschäftsführerbestellung nicht bereits bei Gründung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag, sondern wie in § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG vorgesehen, durch besonderen Beschluss, und sind keine weiteren Regelungen in der Satzung über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer enthalten, wäre die Entscheidung über den Fortbestand der Organstellung des Minderheitsgesellschafters in das jederzeitige freie Ermessen des Mehrheitsgesellschafters gestellt, da für Beschlüsse über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer das einfache Mehrheitserfordernis des § 47 Abs. 1 GmbHG gilt.Kallrath, MittRhNotK 1999, 325, 326

Will der Minderheitsgesellschafter zwar nicht selbst Geschäftsführer werden, aber dennoch sicherstellen, dass eine Person seines Vertrauens in der Geschäftsführung tätig oder bereits jetzt seine Nachfolge in der Geschäftsführung geklärt ist, so muss er sich das Recht vorbehalten, einen Geschäftsführer zu bestimmen, indem ihm ein bindendes Vorschlagsrecht (sog. Benennungsrecht) oder das Recht eingeräumt wird, den Geschäftsführer selbst unmittelbar zu bestellen, ohne dass es also eines Gesellschafterbeschlusses bedarf (Bestellungsrecht).Kallrath, MittRhNotK 1999, 325, 327 mit Fn. 24 = Diekmann/Marsch-Barner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III GmbH, 4 Aufl. 2012), § 42 Rn. 27 mit Fn. 69 = BGH, Urteil vom 04.10.1973 – II ZR 31/71-, WM 1973, 1295

Aus Sicht der Gesellschaft kommt eine (zeitweilige) Übertragung einer (Minderheits-)Beteiligung an der Gesellschaft an den (Fremd-)Geschäftsführer als Sonderform der variablen Vergütung in Betracht (sog. „Manager-Modell“).Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 320 mit Fn. 1 Dem Geschäftsführer wird für die Dauer seiner Tätigkeit eine Beteiligung an der Gesellschaft übertragen, um ihn nicht nur durch den Anstellungsvertrag, sondern darüber hinausgehend auch durch Einräumung einer Stellung als (Minderheits-) Gesellschafter für seine Tätigkeit zu belohnen.Jaeger, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 320 Mit Beendigung der Tätigkeit des Geschäftsführers ist die ihm eingeräumte Beteiligung wieder zurück zu übertragen. Zur Herbeiführung dieses Zieles wird bei Übertragung der Geschäftsanteile bereits die Rückübertragung durch den Geschäftsführer unter der aufschiebenden Bedingung seiner Abberufung vom Amt als Geschäftsführer vereinbart.Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 320

Im Hinblick auf den Minderheitsgesellschafter ist es Aufgabe des Beraters bei der Vertragsgestaltung, den Gesellschaftern die sich aus dem Mehrheitsprinzip ergebenden Risiken für die Minderheit vor Augen zu führen und durch entsprechende vertragliche Regelungen einen Ausgleich zu schaffen.Kallrath, MittRhNotK 1999, 325, 326

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4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

BGH, Urteil vom 06.10.1960 – II ZR 215/58https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1960-10-06/II-ZR-215_58 –, BGHZ 33, 189, 192 = NJW 1960, 2285, 2286

BGH, 04.11.1968 – II ZR 63/67https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1968-11-04/II-ZR-63_67–, NJW 1969, 131

BGH, Urteil vom 04.10.1973 – II ZR 31/71http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=04.10.

5) Literaturstimmen

Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, 3. Aufl. (2014)

Beuthien, NJW 1999, 1142

Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Aufl. (2013)

Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. (2015)

Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. (2014)

Fleischer/Goette, Münchener Kommentar zum GmbHG, Band I, 2. Aufl. (2015) und Band II, 2. Aufl. (2016)

J. Grooterhorst, NZG 2007, 605

U. Grooterhorst, Vollmachten im Unternehmen, 6. Aufl. (2014)

Gummert/Beuthien, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, GmbH, 4. Aufl. (2012)

Heckschen/Heidinger, Die GmbHG in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl. (2013)

Heinz/Hartung, Die englische Limited, 2012

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016)

Kirchhof/Stürner/Eidenmüller, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I, 3. Aufl. (2013)

Lohr, NZG 2000, 1204

Lorz/Pfisterer, Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 1. Aufl. (2010)

Lutter/Hommelhoff, GmbHG 19. Aufl. (2016)

Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010)

Müller/Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009)

Palandt, BGB, 75. Aufl. (2016)

Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015)

Rowedder/Schmidt-Leihoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013)

Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2012) und 7. Aufl. (2015)

Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. (2016)

Scholz, GmbHG, Band II, 11. Aufl. (2012-2015)

Stummel, Standardvertragsmuster zum Handels- und Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. (2015)

Triebel/Otte ZIP 2006, 1321

Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar GmbHG, Band II, §§ 29 – 52, 2. Aufl. (2014).

Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014)

Wicke, GmbHG, 3. Aufl. (2016)

Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (Stand 01.06.2016) und 27. Edition (Stand 15.11.2015).

6) Häufige Paragraphenketten

§§ 3, 6, 10, 13, 37, 38, 46, 48, 49, 5152, 53 GmbHG

§§ 130, 164, 179, 181, 184, 611 BGB

§ 170 ZPO

§§ 241 ff. AktG

§§ 10 Abs. 2 Satz 2, 15, 15a Abs. 3, 212 InsO

7) Prozessuales

33Im Fall einer Klage gegen die Wirksamkeit der Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers vertritt derjenige gesetzliche Vertreter die Gesellschaft, der bei Klageabweisung als solcher anzusehen wäre.BGH, Urteil vom 10.11.1980 – II ZR 51/80https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1980-11-10/II-ZR-51_80–, NJW 1981, 1041; OLG Köln, Beschluss 17.02.2003 – 18 W 6/03https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2003/18_W_6_03beschluss20030217.html–, NZG 2003, 395 = NJW-RR 2003, 758 Nach Auffassung des BGH kann ein sehr hoch beteiligter Gesellschafter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft im eigenen Namen ermächtigt werden.BGH, Urteil vom 02.06.1986 – II ZR  300/85https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1986-06-02/II-ZR-300_85–, NJW-RR 1987, 57; OLG München, Urteil vom 19.05.1982 – 7 U 4099/81 –, WM 1982,1061 Im Rechtsstreit einer Zwei-Personen-GmbH soll nicht der Geschäftsführer, sondern der Minderheitsgesellschafter vertretungsbefugt sein.

Hat die Gesellschaft einen Beirat, der nach der Satzung mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung verdrängenden Zuständigkeit in sämtlichen Angelegenheiten ausgestattet ist, die nach § 46 GmbHG zum Aufgabenkreis der Gesellschaft gehören, ist der Beirat auch Prozessvertreter der GmbH und kann nur dieser einen Rechtsanwalt zur Prozessvertretung bevollmächtigen. BGH, Beschluss vom 02.02.2016 - II ZB 2/15, NJW-RR 2016, 671 

8) Anmerkungen

34§ 35 GmbHG hat eine herausragende Bedeutung für alle mit der GmbH in Berührung kommenden „Stakeholder“. § 35 GmbHG und die dazu ergangene Rechtsprechung spielen insbesondere eine entscheidende Rolle für eine praxisgerechte Ausgestaltung der Vertretungs- und Geschäftsführungsregelungen in der GmbH-Satzung. Diese ist sowohl für die Gesellschaft als auch für deren Gesellschafter – insbesondere auch den Minderheitengesellschafter – aber auch für die Vertragspartner der Gesellschaft von erheblicher Relevanz.


Fußnoten