von Göler / Johannes Grooterhorst, Moritz Ulrich / § 35

§ 35 Vertretung der Gesellschaft

(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.

(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

§ 35 GmbHG ist die Grundnorm zur Vertretung der Gesellschaft durch die Geschäftsführer. Um einen ersten Überblick über die Bedeutung des § 35 GmbHG für den Rechtsverkehr und die Anwendungsfälle der Norm zu erhalten, bietet es sich an, nach den Perspektiven der unterschiedlichen Stakeholder zu unterscheiden. 

1a) § 35 GmbHG aus Sicht der Gesellschafter/Eigentümer der Geschäftsanteile 

Für die Eigentümer der Geschäftsanteile der Gesellschaft (Gesellschafter / Shareholder) ist § 35 GmbHG vor allem in Hinblick auf das Verständnis des grundsätzlichen Kompetenzgefüges innerhalb der Gesellschaft von Bedeutung.

2aa) Gesellschafterversammlung 

Das GmbHG sieht die Gesellschafterversammlung als das oberste Willensbildungsorgan der Gesellschaft an, das insbesondere in Grundlagenentscheidungen der Gesellschaft (§ 46 GmbHG) zuständig ist.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 1 So ist zum Beispiel die Personalkompetenz - im Hinblick auf Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer in § 6 Abs. 3 GmbHG einerseits und in § 38 GmbHG anderseits -Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 35 Rn. 1 jeweils in Verbindung mit § 46 Nr. 5 GmbHG Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 5 der Gesellschafterversammlung zugewiesen.

Der Geschäftsführer leitet die GmbH nicht eigenverantwortlich, anders als etwa der Vorstand der Aktiengesellschaft.vgl. § 76 Abs. 1 AktG Er leitet sie in dem durch die Gesellschafterversammlung und den von ihr gefassten Beschlüssen abgesteckten Rahmen, § 37 Abs. 1 GmbHG.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 2

Die Gesellschafterversammlung kann sich Geschäftsführungsangelegenheiten vorbehalten oder nach Belieben an sich ziehen.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 2 Die gesetzliche Kompetenzverteilung steht weitgehend zur Disposition der Gesellschafter, die durch den Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen treffen können, vgl. § 45 GmbHGAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 3. Dies ist einer der Gründe, aus denen diese Gesellschaftsform interessant ist. So besteht neben der freien Wahl des Geschäftsführers – was die Unternehmensnachfolge z.B. durch Bestellung eines Fremdgeschäftsführers in dem Fall erleichtert, dass keiner der Gesellschafter die Geschäftsführung übernehmen will – die Möglichkeit, zusätzliche Organe (z.B. Verwaltungsrat, Beirat) in dem Gesellschaftsvertrag zu kreieren und mit weitreichenden Überwachungs-, Beratungs- und Entscheidungskompetenzen auszustatten.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 3 „Dies ist Ausdruck der Flexibilität in der Ausgestaltung der GmbH. Die Rechtsform soll sich einerseits für den Kaufmann eignen, der unter einem beherrschbaren Haftungsrisiko unternehmerisch tätig sein will. Zum anderen soll sie auch dem Investor zur Verfügung stehen, der bei der Leitung des operativen Geschäfts auf fremde Expertise angewiesen ist.“Jaeger/Stephan/Tieves, Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. (2012), § 35 Rn. 14 

3bb) Geschäftsführer

Die Regelungen zu den Geschäftsführern werden in den §§ 35 bis 44 GmbHG zusammengefasst und durch § 6 GmbHG ergänzt, der vor allem Bestimmungen zur Bestellung und zur Amtsfähigkeit enthält. Die Abberufung des Geschäftsführers ist in § 38 GmbHG geregelt, § 43 GmbHG normiert die Ersatzpflichten des Geschäftsführers. Die §§ 35 und 37 GmbHG betreffen die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis (§ 35 GmbHG) sowie die Geschäftsführung (§ 37 GmbHG).

§ 35 GmbHG regelt somit im Wesentlichen die Vertretung der Gesellschaft durch den oder die Geschäftsführer, den oder die die Gesellschaft zwingend haben muss, vgl. § 6 Abs. 1 GmbHG,Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Aufl. (2013), § 35 Rn. 2 und die Art und Weise der Durchführung.

Die §§ 35 und 37 GmbHG betreffen dabei ausschließlich die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers. Hiervon zu unterscheiden ist das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis, welches im GmbHG nicht geregelt wurde. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis bestimmt sich im Wesentlichen nach Dienstvertragsrecht (§ 611 BGB), sofern nicht beim Fremdgeschäftsführer einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften (ggf. analog) zur Anwendung gelangen.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 4vgl. zum Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers insgesamt die Kommentierung bei § 37 GmbHG

4Von der organschaftlichen Vertretungsbefugnis zu unterscheiden ist die Geschäftsführungsbefugnis, die die Berechtigung, aber auch Verpflichtung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft bezeichnet und die in § 37 Abs. 2 GmbHG – zumindest implizitAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4 – angesprochen ist. Die Vertretung der Gesellschaft ist lediglich Teil der Geschäftsführungsbefugnis. Ist für die Gesellschaft lediglich ein Geschäftsführer bestellt, hat dieser Einzelvertretungsmacht. Für den Fall, dass zwei oder mehr Personen Geschäftsführer sind, legt § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Gesamtvertretungsmacht aller Geschäftsführer fest, sofern der Gesellschaftsvertrag (Satzung) keine abweichende Regelung trifft. Auch im Fall der Gesamtvertretung kann Einzelvertretungsmacht entstehen, etwa wenn nachfolgend alle Geschäftsführer bis auf einen z.B. infolge Tod oder Abberufung wegfallen oder die (unbeschränkte) Geschäftsfähigkeit entfällt. Wollen die Gesellschafter das Entstehen einer Einzelvertretungsmacht verhindern, so bedarf dies einer Regelung im Gesellschaftsvertrag.

5b) § 35 GmbHG aus Sicht der Geschäftsführer/Prokuristen   

6aa) Geschäftsführer 

Bei den Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft sind – wie bereits erwähnt – nach h.M. zwei Rechtskreise zu unterscheiden (sog. Trennungstheorie).Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. (2013), § 35 Ziffer 11

Durch die Bestellung zum Geschäftsführer wird zunächst ein körperschaftliches Rechtsverhältnis begründet, dessen Inhalt vor allem durch die übertragene Aufgabe – die Geschäftsführung – konkretisiert wird. Davon zu unterscheiden ist das Anstellungsverhältnis, das die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft im Einzelnen ausgestaltet.
Der Gesetzgeber hat diese grundsätzliche Konzeption ausdrücklich anerkannt, da § 84 Abs. 1 S. 5 AktG den Anstellungsvertrag gesondert neben dem durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Rechtsverhältnis anspricht und das MitbestG (§ 31 Abs. 1) und das MontanMitbestG (§ 12) die Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 5 AktG im Fall einer mitbestimmten GmbH für anwendbar erklären.BGH, Urteil vom 14.11.1983 – II ZR 33/83 -, BGHZ 89, 48, 51 f. = NJW 1984, 733 = GmbHR 1984, 151 zu § 31 Abs. 1 MitbestG Beide Rechtsverhältnisse ergänzen und überschneiden sich. Die Pflicht zur Geschäftsführung ist sowohl Inhalt des körperschaftlichen Rechtsverhältnisses als auch vom Geschäftsführer aufgrund des Anstellungsvertrages geschuldete Dienstleistung. Gleichwohl stehen die Rechtsverhältnisse unabhängig nebeneinander. Eine Verknüpfung kann aber dergestalt erfolgen, dass das organschaftliche Rechtsverhältnis unter der aufschiebenden Bedingung bzw. Befristung steht, dass es zum Abschluss eines Anstellungsvertrages kommt. Entsprechende vertragliche Verknüpfungen können auch im Hinblick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses vereinbart werden.vgl. hierzu im Zusammenhang die Kommentierung bei § 37 GmbHG

7bb) Prokuristen/Handlungsbevollmächtigte 

Die GmbH, vertreten durch den/die Geschäftsführer, kann selbstverständlich auch rechtsgeschäftlich Vertretungsmacht erteilen, so zum Beispiel durch Erteilung einer Handlungsvollmacht (§ 54 HGB), Erteilung von Prokura (§§ 48 bis 53 HGB)Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 35 oder sonstige Vollmacht (§ 164 BGB)Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. (2013), § 35 Rn. 8. Zu den Einzelheiten vgl. U. Grooterhorst, Vollmachten in Unternehmen, 6. Aufl. (2014), S. 159. Dort finden sich auch Musterformulierungen für denkbare Vollmachten in deutscher und englischer Sprache. 

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass ein Geschäftsführer die Gesellschaft nur gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten kann (sog. unechte Gesamtvertretung; analog § 78 Abs. 3 AktG sowie § 125 Abs. 3 HGB).Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 111 f. Der Prokurist tritt dann an die Stelle des anderen (gesamtvertretungsberechtigten) Geschäftsführers. Da § 78 Abs. 3 AktG und § 125 Abs. 3 HGB die unechte Gesamtvertretung auf Prokuristen beschränken, gilt dies bei einer entsprechenden Anwendung auch bei der GmbH; eine unechte Gesamtvertretung durch Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) ist deshalb nicht möglich. Abzugrenzen von der unechten Gesamtvertretung ist die „unechte Gesamtprokura“.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 35 Rn. 51 Durch diese wird ein Prokurist an die Mitwirkung durch einen Geschäftsführer gebunden. Die Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht des Geschäftsführers und damit dessen organschaftliche Vertretungsmacht bleiben hiervon unberührt. 

8c) § 35 GmbHG aus der Sicht der Lieferanten, Kunden, Gläubiger und Schuldner

Hat eine GmbH mehrere Geschäftsführer, müssen diese laut Gesetz gemeinsam handeln. Da dies nicht selten praktische Schwierigkeiten bereitet, beispielsweise wenn einer der Geschäftsführer verhindert ist, wird oftmals bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass z.B. bereits zwei Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten können oder dass eine Einzelvertretungsbefugnis erteilt wird. Die Einzel- (auch „Alleinvertretungsmacht“) oder Gesamtvertretung wird im Handelsregister eingetragenZöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 115, so dass die Geschäftspartner darüber informiert sind.vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG

Die Vertretungsbefugnis – und auch die Geschäftsführungsbefugnis – kann im Hinblick auf ihren Umfang durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter eingeschränkt werden (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Eine solche Beschränkung gilt allerdings nur im Innenverhältnis (d.h. gegenüber der Gesellschaft), während die Beschränkung im Außenverhältnis (gegenüber Lieferanten, Vertragspartnern etc.) keine rechtliche Wirkung entfaltet, vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, der den Umfang der Vertretungsmacht regeltAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4. Dies entlastet die Geschäftspartner der GmbH (z.B. den Lieferanten) davon, sich mit Details der Organisationsverfassung der GmbH zu befassen, was ihnen auch kaum zumutbar wäre. Die Grenze bildet indes der evidente Missbrauch der Vertretungsmacht, wenn also der Dritte die im Innenverhältnis bestehende Beschränkung der Vertretungsmacht erkennen konnte.BGH, Beschluss vom 19.06.2006 – II ZR 337/05-, DB 2006, 1722 = ZIP 2006, 1391= Bb 2006, 1587 = WM 2006, 1524

d) Hintergrund zu § 35 GmbHG

§ 35 GmbHG ist die erste Norm des Abschnitts 3 „Vertretung und Geschäftsführung“ des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. April 1898RGBl. S. 846; BGBl. III/FNA 4123-1, zuletzt geändert durch Art. 15 G des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I S. 642, der einerseits die Vertretung und anderseits die Geschäftsführung der Gesellschaft regelt. Dieser Abschnitt bildet die wesentliche Grundlage der Verfassung der GmbHPaefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Großkommentar, Band II, §§ 29 – 52, (2006), § 35 Rn. 1; Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 35 Rn. 1.

10§ 35 GmbHG ist die Grundnorm zur Vertretung der Gesellschaft durch die GeschäftsführerAltmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 4. Sie wurde mehrfach geändert, zuletzt durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008.BGBl. I S. 2026 Ziele des MoMiG waren neben dem Gläubigerschutz vor allem auch die Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmensgründungen, um den diesbezüglichen Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen RechtsformenBT-Drs. 16/6140, S. 1; BT-Drs. 16/9737, S. 1, insbesondere gegenüber der englischen „private company limited by shares“ (im Folgenden: Limited; abgekürzt Ltd.), auszugleichen, die sich in Folge der Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - Rs. C-167/01 („Inspire Art“) auch in Deutschland vorübergehender Beliebtheit erfreute.vgl. Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), Internationales Gesellschaftsrecht, B. I. 1 Rn. 41 ff., 43

Das MoMiG hat insbesondere § 35 Abs. 1 GmbHG um die in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG getroffene Regelung zur Führungslosigkeit der Gesellschaft ergänzt und die Bestimmung in § 35 Abs. 2 GmbHG neu gefasst. Damit reagierte der Gesetzgeber auf betrügerische Praktiken der sog. Firmenbestatter, die die Geschäftsführer der GmbH abberiefen und die GmbH dadurch führungslos werden ließen. Den Gläubigern fehlte dann die Zustellungsmöglichkeit, um ihre Ansprüche zu verfolgen. § 35 GmbHG wurde um § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n. F. ergänzt, der eine subsidiäre Empfangszuständigkeit der Gesellschafter für den Fall der Führungslosigkeit begründet. § 35 Abs. 2 Satz 3 bestimmt außerdem, dass die Zustellung an die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift erfolgen kann. Zu den weiteren Änderungen vgl. Expertenteil. 

Die GmbH, wie die Limited eine juristische Person, bedarf zum rechtsgeschäftlichen Handeln organschaftlicher Vertreter.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7 Diese Organe haben die der juristischen Person fehlende Handlungsfähigkeit. Deren Handeln wird der juristischen Person zugerechnet.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7

9Die Gesellschaft (GmbH) hat in der mitbestimmungsfreien GmbH zwingend zwei Organe: die Gesellschafterversammlung als Gesamtheit der Gesellschafter (§ 48 GmbHG)vgl. zur Organstellung der Gesellschafterversammlung Schindler, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 22. Edition (Stand: 01.12.2014), § 48 Rn. 7 m. w. N., § 45 Rn. 30 f. m. w. N. sowie einen oder mehrere Geschäftsführer, dem oder denen § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die organschaftliche Vertretungsmacht verleiht.Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. (2012), § 35 Rn. 7

11Als lediglich fakultatives Organ kann die Gesellschaft auch einen Aufsichtsrat haben (§ 52 GmbHG). Ist allerdings der Anwendungsbereich eines der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung, z.B. das Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG) vom 18. Mai 2004BGBl. I S. 974, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetztes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) vom 04. Mai 1976BGBl. I S. 1153, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I S. 642, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (MontanMitbestG) vom 21. Mai 1951BGBl. I. S. 347, zuletzt geändert durch Art. 5 G des Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642 oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (MitbestErgG) vom 07. August 1956BGBl. I S. 707, zuletzt geändert durch Artikel 6 Gesetzes vom 24. April 2015BGBl. I. S. 642 eröffnet, ist die Bildung eines Aufsichtsrats zwingend.vgl. Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 22. Edition (Stand 15.03.2015), § 52 Rn. 18 ff. und 26 ff.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

12a) Der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft

Notwendige Organe der Gesellschaft sind die Gesellschafterversammlungso: Stephan/Tieves, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 13; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar, GmbHG, 2. Aufl. (2014), Band II, §§ 29 - 52, § 48 Rn. 3; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 45 Rn. 4; wohl auch Schindler, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 45 Rn. 33 bzw. die Gesamtheit der Gesellschafterso die wohl h.M.; K. Schmidt/Seibt, in: Scholz, GmbHG 11. Aufl. (2012-2015), Band II, § 48 Rn. 1; Römermann, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 45 Rn. 36; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG 19. Aufl. (2016), § 45 Rn. 1; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 45 Rn. 3 und der/die Geschäftsführer (§ 6 GmbHG), die zugleich Gesellschafter sein können, aber nicht Gesellschafter sein müssen (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).

Weitere Organe (Aufsichtsrat und/oder Beirat) können vorgesehen werden, müssen es jedoch nur, wenn und soweit die Mitbestimmungsgesetze dies erfordern. Dann ist die Bildung eines Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG) zwingend.

Da die Gesellschaft als juristische Person ohne Organe wie z.B. die Geschäftsführer weder tatsächlich noch rechtlich handlungsfähig wäre, muss sie einen oder mehrere Geschäftsführer haben,vgl. Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 13 Rn. 33; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 13 Rn. 5, § 35 Rn. 7; Wilhelmi, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (15.11.2015), § 13 Rn. 13und zwar bereits bei der Gründung. Andernfalls besteht ein EintragungshindernisFastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 6 Rn. 3; Goette, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2015), § 6 Rn. 1, 4 und die Gesellschaft kann nicht zur Entstehung gelangenzu den Folgen der dennoch erfolgten Eintragung vgl. Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2016), § 6 Rn. Rn. 5.

Nach § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung durch alle Geschäftsführer.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 53; Koppensteiner/Grube, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013) § 35 Rn. 40

Abweichend davon sind Einzelvertretungsbefugnis (auch als „Alleinvertretung“ oder „Einzelvertretung“ bezeichnet; synonym zu gebrauchenvgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2007 – II ZB 19/06, die Gesamtvertretung durch mehrere, aber nicht alle Geschäftsführer, die Vertretung durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen („unechte Gesamtvertretung“) oder eine Gesamtvertretung ausschließlich bestimmter Geschäftsführer zulässig.Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 57 Abweichende Regelungen der Vertretungsbefugnis bedürfen einer satzungsmäßigen (gesellschaftsvertraglichen) Grundlage (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 35 Rn. 46; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 Rn 53

13Eine übliche Satzungsregelungvgl. Haasen, in: Lorz/Pfisterer, Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 1. Aufl. (2010), C. I. 1., § 5 und C. I. 3., § 5; Walz, in: Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014), J. II. 1., § 5 und J. II. 2., § 5; Stummel, in: Stummel, Standardvertragsmuster zum Handels- und Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. (2015), III. 4., § 7 könnte lauten:

„§ […] Vertretung

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschafterversammlung kann durch Beschluss Einzelvertretungsbefugnis sowie die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen.

Diese Klausel sieht vor,

  • dass die Gesellschaft, wenn sie einen Geschäftsführer hat, durch ihn („Einzelvertretungsmacht“), ansonsten durch je zwei Geschäftsführer („Gesamtvertretung“) oder einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen („unechte Gesamtvertretung“) vertreten wird.
  • Die Gesellschafterversammlung wird berechtigt, einem oder mehreren Geschäftsführern die Befugnis zur Einzelvertretung zu erteilen, was in der Praxis aufgrund der damit einhergehenden FlexibilitätLücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 23 häufig geschieht, da dann keine Satzungsänderung erforderlich wird. Auch die satzungsmäßige Zuweisung der Regelungskompetenz über die Vertretungsverhältnisse an die Geschäftsführer soll zulässig sein.vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 Rn 53 m. w. N.; Paefgen in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, Großkommentar, 2. Aufl. (2014), Band II, §§ 29 – 52, § 35 Rn. 93a
  • Auch die Zahl der Geschäftsführer kann in der Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss bestimmt werden.vgl. Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, Großkommentar, 2. Aufl. (2014), Band II, §§ 29 – 52, § 35 Rn. 9 Außerdem kann jeder Geschäftsführer von § 181 BGB befreit werden.

Zu berücksichtigen sei, so Lücke/Simon, dass aufgrund von gesellschaftsinternen Compliance-Vorschriften häufig ohnehin ein Vier-Augen-Prinzip geboten und mit der Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis jedenfalls außerhalb von familiengeführten Unternehmen zurückhaltend umzugehen sein dürfte.Lücke/Simon in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 24

14b) Die Organstellung und das Anstellungsverhältnis

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vertreten die Geschäftsführer die Gesellschaft „gerichtlich und außergerichtlich“. Sind mehrere Geschäftsführer vorgesehen, steht die Vertretungsmacht den Geschäftsführern nach § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nur gemeinschaftlich zu. Diese vom Gesetz begründete – als organschaftliche Vertretungsmacht bezeichneteLenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn.6; Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 35 Rn. 4 m.w.N.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 – Vertretungsmacht ist von der rechtsgeschäftlichen begründeten Vertretungsmacht – vor allem im Hinblick auf die Art und Weise ihrer ErteilungLenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), – zu unterscheiden. § 35 (und § 37) GmbHG betreffen ausschließlich die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers. In der Praxis ergänzen sich beide Formen der Vertretungsmacht und schließen sich gegenseitig aus, soweit sie denselben Bereich betreffen.Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 35 Rn. 4 m. w. N.

Von der Organstellung wiederum zu unterscheiden ist das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis,Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 6 Rn. 34; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 39 welches im GmbHG nicht geregelt wurde. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis – welches in der Regel der Grund dafür ist, warum der Geschäftsführer die Organstellung übernimmtStephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 39 – bestimmt sich im Wesentlichen nach Dienstvertragsrecht (§ 611 BGB), sofern nicht beim Fremdgeschäftsführer einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften (ggf. analog) zur Anwendung gelangen Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 4 .

Der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ist allerdings nicht zwingend,vgl. zum Anstellungsverhältnis Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013) vgl. § 35 Rn. 163). Der Geschäftsführer kann (und muss) seine Dienste gegenüber der Gesellschaft auch allein aufgrund seiner Organstellung erbringen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Geschäftsführer oder leitende Angestellte einer Muttergesellschaft gleichzeitig auch Geschäftsführer der Tochtergesellschaften ist, ohne dass mit jeder Tochtergesellschaft ein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde. In einem solchen Fall richtet sich das Verhältnis nach den Regelungen im bisherigen Anstellungsvertrag mit der MuttergesellschaftZöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 173 oder aber – wenn dort entsprechende Regelungen fehlen – nach AuftragsrechtZander in: Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014), E. 3. Anm. 1.

Ein Muster eines Geschäftsführeranstellungsvertrags (für einen Fremdgeschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter der Gesellschaft ist) in deutscher und englischer Sprache findet sich bei Zander, in: Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014), E. 3.Zander, in: Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014), E. 3.(vgl. zum Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers insgesamt die Kommentierung bei § 37 GmbHG).

15c) Die Begründung und die Beendigung der Organstellung

Die Regelungen zu den Geschäftsführern sind in den §§ 35 bis 44 GmbHG zusammengefasst und werden durch § 6 GmbHG ergänzt, der vor allem Bestimmungen zur Bestellung und zur Amtsfähigkeit enthält.

Die Rechtsstellung des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan wird durch den (körperschaftlichen) Bestellungsakt begründet. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG erfolgt die Bestellung entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss des Bestellungsorgans (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Dabei kann auch im Rahmen des Gesellschaftsvertrags nicht nur ein Gesellschafter, sondern auch ein Dritter (sog. Fremdgeschäftsführer) bestellt werden (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 46 (Zu den Einzelheiten vgl. insbesondere die Kommentierungen von § 6 und § 39 GmbHG). Die Bestellung bedarf zu ihrer Wirksamkeit des Zugangs bei dem Berufenen und dessen Annahme.vgl. Schindler, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 46 Rn. 46 Die Organstellung kann schon wegen der mit ihr verbundenen Pflichten nicht aufgedrängt werdenOetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 6 Rn. 36 (vgl. dazu sogleich unter d)).

Die Geschäftsführer und jede Änderung der Vertretungsbefugnisse sind entsprechend §§ 10, 39 GmbHG im Handelsregister einzutragen bzw. zur Eintragung anzumelden.vgl. Heilmeier, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 39 Rn. 8 ff. Die Eintragung ist nicht konstitutiv.Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 50; Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 6 Rn. 36

Beendet wird die Organstellung durch

  • die Niederlegung des Amtes,
  • den Tod des Geschäftsführers,
  • den Ablauf des für die Bestellung vorgesehenen Zeitraums,
  • den Eintritt einer bei der Bestellung vorgesehenen auflösenden Bedingung,
  • den Eintritt von gesetzlichen Bestellungshindernissen (Geschäftsunfähigkeit, § 6 Abs. 2 GmbHG),
  • die Abberufung des Geschäftsführers (§ 38 GmbHG) (vgl. zur Anfechtbarkeit eines Abberufungsbeschlusses, der in den Räumen eines verfeindeten Gesellschafters gefasst wird, jüngst BGH, Beschluss vom 24.03.2016 - IX ZB 32/15 = WM 2016, 787),
  • das Erlöschen der Gesellschaft (als übertragender Rechtsträger) durch Verschmelzung (§ 2 ff. UmwG) Umwandlungsgesetz (UmwG),Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3210, 1995 I S. 428) in Kraft getreten am 01.01.1995, zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.04.2015BGBl. I S. 642 m. W. v. 01.05.2015 oder Aufspaltung (§ 123 ff. UmwG oder einen Formwechsel der GmbH in eine andere Rechtsform nach § 190 ff. UmwG).

16d) Pflichten (und Rechte) aufgrund der Organbestellung

Das Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ist ebenso wie der Inhalt der Geschäftsführungsbefugnis im (GmbH-)Gesetz nur rudimentär geregelt.

Diese Fragen sind primär im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers zu vereinbaren (vgl. dazu § 37 GmbHG).Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 82 Im Falle eines Gesellschaftergeschäftsführers ist eine schuldrechtliche Regelung der Pflichten im Anstellungsvertrag entbehrlich, da sich die Pflichten auch aus seiner Stellung als Gesellschafter ergeben.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 130; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 13 Unabhängig von den sich aus einem Anstellungsvertrag ergebenden Pflichten des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft folgen Pflichten vor allem auch aus seiner Organstellung.Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 Rn. 106

Die Pflichten des Geschäftsführers können auch in der Satzung im Einzelnen festgelegt werden,Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 130 was eher ungewöhnlich ist.Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 83 Ist dies der Fall, sind die Regelungen auch für den Fremdgeschäftsführer verbindlich,Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 13 da die Satzung nicht nur die Gesellschafter, sondern auch die Organe verpflichtetLenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 130.

Die wesentliche Pflicht des Geschäftsführers ist die Geschäftsführung der Gesellschaft,Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn 28; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 129 bei deren Wahrnehmung der Geschäftsführer die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns“ walten zu lassen hat (§ 43 Abs. 1 Satz 1 GmbHG).

Der Begriff „ordentlicher Geschäftsmann“ in § 43 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entspricht dem „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter“ in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und geht über den von jedermann zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab in § 276 BGB hinaus.Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 43 Rn. 28  

Mit Sorgfalt ist diejenige Sorgfalt gemeint, die ein ordentlicher Geschäftsmann in leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen in dem betreffenden Geschäftszweig einzuhalten hat.Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, Großkommentar, 2. Aufl. (2014), Band II, §§ 29 – 52, § 43 Rn. 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG 19. Aufl. (2016), § 43 Rn. 10; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Band II, §§ 53 - 52, 11. Aufl. (2012-2015), § 43 Rn. 33; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 43 Rn. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 43 Rn. 9

17Unter dem Begriff Geschäftsführung sind wesentliche Leitungsfunktionen des Geschäftsbetriebs zu verstehen, wie

  • die Ausrichtung des Unternehmens,
  • die Gewinnmaximierung,
  • die Erteilung von Weisungen an Angestellte und deren Überwachung.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 129

Gerade der Überwachungspflicht (auch der Mitgesellschafter) kommt eine erhebliche Bedeutung zu. Die Haftung des Geschäftsführers bleibt trotz Reduzierung seiner Pflichten, namentlich durch Geschäftsverteilung und Delegation,vgl. zur Beschränkung der Innenhaftung des Geschäftsführers, Lohr, NZG 2000, 1204 aufgrund seiner Amtsstellung und Allzuständigkeit bestehen. Das OLG Düsseldorf hat in einer aktuellen und instruktiven Entscheidung ausgeführt:

„Der einzelne Geschäftsführer einer GmbH bleibt kraft seiner Amtsstellung und seiner nach dem Gesetz gegebenen "Allzuständigkeit" für alle Angelegenheiten der Gesellschaft und damit auch für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, verantwortlich, auch wenn die diesbezüglichen Aufgaben durch interne Zuständigkeitsverteilung oder durch Delegation auf andere Personen übertragen wurden. Es bleiben stets Überwachungspflichten, die Veranlassung zum Eingreifen geben, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung von der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den (intern) zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Arbeitnehmer nicht mehr gewährleistet ist. Bei einer offensichtlichen Finanzkrise der Gesellschaft ist der Geschäftsführer gehalten, aufgrund eigener Kontrolle Sorge dafür zu tragen, dass die Zahlungspflichten auch tatsächlich erfüllt werden. Auf die Zusage des Mitgeschäftsführers darf er nicht vertrauen, sondern muss selbst kontrollieren, ob die Beiträge tatsächlich abgeführt werden.“OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.09.2014 – 21 I 38/14-, WM 2015, 1205

Begrenzt wird die Geschäftsführung durch den Unternehmensgegenstand.Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 30 Der Unternehmensgegenstand beschreibt den Bereich und die Art der Betätigung der Gesellschaft.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 1 Rn. 5; § 3 Rn. 7 Die Geschäfte müssen sich danach grundsätzlich im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes halten und dürfen diesen nicht ausweiten oder auf andere Felder verlagern.Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 30 Dies schützt auch die Gesellschafter, da sich der Geschäftsführer, der willkürlich seine Kompetenzen – im Innenverhältnis – überschreitet, ggf. schadensersatzpflichtig macht.kritisch dazu: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 3 Rn. 7

Der Unternehmensgegenstand, der im Gesellschaftsvertrag anzugeben ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und der in das Handelsregister eingetragen wird (§ 10 Abs. 1 GmbHG), schützt aber insbesondere die beteiligten Wirtschaftskreise, indem der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft für Dritte erkennbar wird. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 7 m. w. N.

Die Angabe muss nach h.M. in Anlehnung an § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG weitgehend konkretisiert Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 3 Rn. 6 m. w. N. und individualisiert sein Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 7. Bei fehlender Individualisierbarkeit besteht ein EintragungshindernisFastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013) § 3 Rn. 10. Eintragungsfähig sind dabei programmatische Einordnungen, wie „Betrieb von Gaststätten“OLG Frankfurt, Urteil vom 30.08.1979 – 20 W 49/79 – DB 1980, 75 oder „Durchführung von Hochbaumaßnahmen sowie alle damit zusammenhängenden Arbeiten“OLG Köln, Beschluss vom 12.05.1981 – 2 Wx 9/81 –, OLGZ 81, 428, 429. Erweiternde der Flexibilität des Unternehmens dienende Zusätze wie „...und verwandte Geschäfte“Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 7 oder „…einschließlich des Erwerbs von Beteiligungen und der Gründung von Zweigniederlassungen“Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 8 sind weit verbreitet und auch zweckmäßig.so Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 8 m.w.N.

Nicht eintragungsfähig ist dagegen die Angabe eines Unternehmensgegenstands „Handelsgeschäfte aller Art“ BayObLG, Beschluss vom 08.01.2003 – 3 Z BR 234/02 -, NZG 2003, 482; weitere Beispiele finden sich bei Fastrich. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 8 Kritisch sind auch unspezifische Ergänzungsklauseln wie „… und sonstige Geschäfte“.Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 3 Rn. 6

Vom Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) zu unterscheiden ist der Gesellschaftszweck (§ 1 GmbHG), der sich häufig mit dem Unternehmensgegenstand deckt, aber nicht mit ihm identisch sein muss.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 7 Der Gesellschaftszweck ist dagegen das gemeinsame Ziel für den Zusammenschluss der Gesellschafter und für ihr Verhältnis zueinander maßgebend und gegenüber dem Unternehmensgegenstand grundsätzlich der weitere Begriff.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 1 Rn. 5, § 3 Rn. 7

Gemäß § 1 GmbHG darf eine GmbH mit jedem gesetzlich zulässigen Gesellschaftszweck errichtet werden. Eine GmbH darf neben unternehmerischen Zwecken also auch private oder ideelle Zwecke verfolgen.Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 1 Rn. 11 Der Zweck darf nur nicht gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen.

Soll der Unternehmensgegenstand später geändert werden, ist hierfür eine – notariell zu beurkundende – Satzungsänderung erforderlich (§ 53 GmbHG).Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013) § 3 Rn. 10 Die bloße tatsächliche Änderung des Unternehmensgegenstands ist unzulässig und stellt ggf. eine Pflichtverletzung der Geschäftsführer dar. Sie ist allerdings für den Bestand der GmbH unschädlich, solange die Einengung oder Ausdehnung den weit zu fassenden Rahmen ungenauer Individualisierung nicht überschreitet.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013) § 3 Rn. 10

Ob bei vollständigem dauerndem Abweichen vom Unternehmensgegenstand oder dessen Aufgabe die Angabe des Unternehmensgegenstandes im Gesellschaftsvertrag nachträglich nichtig wird und die Gesellschafter, die Geschäftsführer oder der Aufsichtsrat Nichtigkeitsklage (§ 75 GmbHG) erheben könnenablehnend Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 10 und das Handelsregister die Gesellschaft von Amts wegen löschen kanninzwischen ablehnend Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 3 Rn. 10, ist zweifelhaft. Um solche Risiken von vornherein auszuschließen, sollten wesentliche Abweichungen vom ursprünglichen Unternehmensgegenstand durch Satzungsänderung abgesichert werden.

Schließlich kann ein zu eng formulierter Unternehmensgegenstand im Widerspruch zur Pflicht des Geschäftsführers im Hinblick auf die Wahrnehmung von Geschäftschancen stehen, sodass auf die genaue Formulierung des Unternehmensgegenstandes besondere Sorgfalt gelegt werden sollte.

18Der Geschäftsführer hat gegenüber der Gesellschaft – anders als der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH – zahlreiche ungeschriebene TreuepflichtenLenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 131, aus denen vor allem Schutz- und Rücksichtnahmepflichten resultierenOetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 17

Vorrangige Treuepflicht ist die Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft vom Zeitpunkt der Bestellung bis zur Abberufung und ggf. auch noch danach (Stichwort: Wettbewerbsverbot).Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 131; Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 20 § 88 AktG, der das Wettbewerbsverbot von Vorständen in Aktiengesellschaften regelt, gilt für den Geschäftsführer einer GmbH entsprechend.Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 49; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 35 Rn. 83

Wesentlicher Inhalt dieser Pflicht ist es, der Gesellschaft keinen Schaden zuzufügen, Geschäftschancen (sog. Geschäftschancenlehre)vgl. zur Geschäftschancenlehre Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn 41 m.w.N. zu ergreifen und nicht zum eigenen oder zum Vorteil Dritter zu handelnLenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 131; Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 21.

Daneben ist der Geschäftsführer während und nach seiner Tätigkeit für die Gesellschaft zur Verschwiegenheit verpflichtet.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 134; Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 35 Rn. 19

Insbesondere aber ist der Geschäftsführer zur Planung und Abwicklung des Tagesgeschäfts verpflichtet.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 135

Außerdem existieren zahlreiche handelsrechtliche Verpflichtungen (z.B. Rechnungslegungspflichten, Auskunftspflichten und Anmeldungspflichten bzgl. des Handelsregisters), die zum Teil gesetzlich geregelt sind.Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010), § 35 Rn. 135

Nicht nur der Geschäftsführer hat Pflichten gegenüber der GmbH, sondern auch die GmbH hat Pflichten gegenüber dem Geschäftsführer, insbesondere eine Treuepflicht. Aus dieser resultieren Schutz- und Rücksichtspflichten der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer.Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. (2013), § 35 Rn. 30

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2) Definitionen

19Weder in § 35 GmbHG noch an anderer Stelle enthält das GmbHG eine zusammenhängende Regelung der korporations- und schuldrechtlichen Aspekte des Erwerbs der Geschäftsführerposition.Kroppensteiner/Grube, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 35 Rn. 5 Die Kommentierung beschränkt sich insoweit auf die in § 35 GmbHG unmittelbar angesprochenen Gegenstände und folgt dabei der Gliederung der Norm.

3) Abgrenzung, Kasuistik

30a)  Die Ein-Mann-GmbH

Das GmbHG geht von der Mehrpersonen-Gründung als Regelfall aus.Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (01.06.2016), § 1 Rn. 18 Die GmbH kann aber durch mindestens eine (natürliche oder juristische) Personvgl. Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016), § 1 Rn. 30; § 2 Rn. 29 f.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

BGH, Urteil vom 06.10.1960 – II ZR 215/58https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1960-10-06/II-ZR-215_58 –, BGHZ 33, 189, 192 = NJW 1960, 2285, 2286

BGH, 04.11.1968 – II ZR 63/67https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1968-11-04/II-ZR-63_67–, NJW 1969, 131

BGH, Urteil vom 04.10.1973 – II ZR 31/71http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=04.10.

5) Literaturstimmen

Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, 3. Aufl. (2014)

Beuthien, NJW 1999, 1142

Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Aufl. (2013)

Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. (2015)

Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. (2014)

Fleischer/Goette, Münchener Kommentar zum GmbHG, Band I, 2. Aufl. (2015) und Band II, 2. Aufl. (2016)

J. Grooterhorst, NZG 2007, 605

U. Grooterhorst, Vollmachten im Unternehmen, 6. Aufl. (2014)

Gummert/Beuthien, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, GmbH, 4. Aufl. (2012)

Heckschen/Heidinger, Die GmbHG in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl. (2013)

Heinz/Hartung, Die englische Limited, 2012

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (2016)

Kirchhof/Stürner/Eidenmüller, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I, 3. Aufl. (2013)

Lohr, NZG 2000, 1204

Lorz/Pfisterer, Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 1. Aufl. (2010)

Lutter/Hommelhoff, GmbHG 19. Aufl. (2016)

Michalski, GmbHG, 2. Aufl. (2010)

Müller/Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009)

Palandt, BGB, 75. Aufl. (2016)

Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015)

Rowedder/Schmidt-Leihoff, GmbHG, 5. Aufl. (2013)

Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2012) und 7. Aufl. (2015)

Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. (2016)

Scholz, GmbHG, Band II, 11. Aufl. (2012-2015)

Stummel, Standardvertragsmuster zum Handels- und Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. (2015)

Triebel/Otte ZIP 2006, 1321

Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar GmbHG, Band II, §§ 29 – 52, 2. Aufl. (2014).

Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Deutsch – Englisch, 3. Aufl. (2014)

Wicke, GmbHG, 3. Aufl. (2016)

Ziemons/Jaeger, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 27. Edition (Stand 01.06.2016) und 27. Edition (Stand 15.11.2015).

6) Häufige Paragraphenketten

§§ 3, 6, 10, 13, 37, 38, 46, 48, 49, 5152, 53 GmbHG

§§ 130, 164, 179, 181, 184, 611 BGB

§ 170 ZPO

§§ 241 ff. AktG

§§ 10 Abs. 2 Satz 2, 15, 15a Abs. 3, 212 InsO

7) Prozessuales

33Im Fall einer Klage gegen die Wirksamkeit der Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers vertritt derjenige gesetzliche Vertreter die Gesellschaft, der bei Klageabweisung als solcher anzusehen wäre.BGH, Urteil vom 10.11.1980 – II ZR 51/80https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1980-11-10/II-ZR-51_80–, NJW 1981, 1041; OLG Köln, Beschluss 17.02.2003 – 18 W 6/03https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2003/18_W_6_03beschluss20030217.html–, NZG 2003, 395 = NJW-RR 2003, 758 Nach Auffassung des BGH kann ein sehr hoch beteiligter Gesellschafter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft im eigenen Namen ermächtigt werden.BGH, Urteil vom 02.06.1986 – II ZR  300/85https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1986-06-02/II-ZR-300_85–, NJW-RR 1987, 57; OLG München, Urteil vom 19.05.1982 – 7 U 4099/81 –, WM 1982,1061 Im Rechtsstreit einer Zwei-Personen-GmbH soll nicht der Geschäftsführer, sondern der Minderheitsgesellschafter vertretungsbefugt sein.

Hat die Gesellschaft einen Beirat, der nach der Satzung mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung verdrängenden Zuständigkeit in sämtlichen Angelegenheiten ausgestattet ist, die nach § 46 GmbHG zum Aufgabenkreis der Gesellschaft gehören, ist der Beirat auch Prozessvertreter der GmbH und kann nur dieser einen Rechtsanwalt zur Prozessvertretung bevollmächtigen. BGH, Beschluss vom 02.02.2016 - II ZB 2/15, NJW-RR 2016, 671 

8) Anmerkungen

34§ 35 GmbHG hat eine herausragende Bedeutung für alle mit der GmbH in Berührung kommenden „Stakeholder“. § 35 GmbHG und die dazu ergangene Rechtsprechung spielen insbesondere eine entscheidende Rolle für eine praxisgerechte Ausgestaltung der Vertretungs- und Geschäftsführungsregelungen in der GmbH-Satzung. Diese ist sowohl für die Gesellschaft als auch für deren Gesellschafter – insbesondere auch den Minderheitengesellschafter – aber auch für die Vertragspartner der Gesellschaft von erheblicher Relevanz.


Fußnoten