von Göler (Hrsg.) / Benjamin Lüders / § 38

§ 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1. Allgemeines

1§ 38 GmbH ist die zentrale Norm für die Gesellschaft und die Gesellschafter, um die Bestellung des Geschäftsführers zu widerrufen. Allerdings stellt § 38 GmbHG nur einen der möglichen Beendigungsgründe der Geschäftsführerstellung dar. So kann z.B. die Organstellung des Geschäftsführers auch durch Zeitablauf, Tod, Amtsunfähigkeit (vgl. § 6), vertragliche Aufhebung oder durch Amtsniederlegung beendet werden.

2. Regelungsziel

2Der im Gesetzestext verwendete Begriff „Widerruf“ der Bestellung meint tatsächlich die Abberufung des Geschäftsführers aus seinem Amt.

§ 38 I GmbHG soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Gesellschafter fortlaufend hinsichtlich der Geschäftsführungstätigkeit des Geschäftsführers vertrauen müssen und der Geschäftsführer im Umfang seiner Vertretungsmacht grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 37 II S. 1 GmbHG) ist. Daher soll ein Geschäftsführer nur so lange amtieren können, wie er auch das volle Vertrauen der Gesellschafter hat. Zum Ausdruck kommt dabei auch die überragende Stellung der Gesellschafterversammlung. Sie ist das oberste Organ der Gesellschaft und sie bestimmt grundsätzlich über die Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers (§ 46 Nr. 5 GmbHG).

3. § 38 I GmbHG – freier Widerruf

a) Allgemein

3Das Gesetz sieht als Regelfall vor, dass der Geschäftsführer jederzeit abberufen werden kann. Allerdings ist § 38 I GmbHG abdingbar. Das heißt, im Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter eine andere Regelungen treffen. Zum Beispiel kann das Abberufungsrecht nur auf die Fälle beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund für die Abberufung (§ 38 II GmbHG) oder eine qualifizierte Stimmenmehrheit vorliegen muss. Werden dagegen im Gesellschaftsvertrag gar keine anderweitigen Regelungen getroffen, so kann der Geschäftsführer entsprechend § 38 I GmbHG jederzeit abberufen werden und dies ohne Begründungszwang. Letzteres bedeutet, dass keine sachlichen Gründe für die Abberufung benannt werden und auch nicht vorliegen müssen. Nur ausnahmsweise kann die freie Abberufbarkeit eines Geschäftsführers gegen die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander verstoßen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn in einer Zwei-Mann-GmbH der Gesellschafter-Geschäftsführer abberufen werden soll und dieser seine Lebensplanung auf die Tätigkeit in der Gesellschaft abgestellt hat. Dann wird angenommen, dass die Abberufung nur aus wichtigem Grund erfolgen kann.

b) Zuständigkeit und Abberufungsverfahren
aa) Zuständigkeit

4Wie die Zuständigkeit zur Bestellung, so liegt ebenfalls die Abberufungszuständigkeit bei den Gesellschaftern bzw. der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein anderes Organ (zum Beispiel Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss oder einzelne Gesellschafter) dafür bestimmt. Im Gesellschaftsvertrag kann beispielweise auch geregelt werden, dass die Abberufungszuständigkeit nur einem Gesellschafter zusteht oder einer bestimmten Gesellschaftergruppe.

Dagegen kann gesellschaftsexternen Dritten nicht die Abberufungskompetenz übertragen werden.

bb) Gesellschafterbeschluss

Sind keine vom Gesetz abweichenden Regelungen getroffen zur Abberufungszuständigkeit getroffen worden sind die Gesellschafter für die Abberufung zuständig. Es bedarf dann für die Abberufung des Geschäftsführers eines wirksamen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer darf bei seiner eigenen Abberufung nach § 38 I GmbHG – also ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - mit abstimmen.

Vor der Beschlussfassung muss der Geschäftsführer nicht gehört werden.

cc) Vollzug der Abberufung

Für den Vollzug der Abberufung des Geschäftsführers ist es erforderlich, die Abberufung gegenüber diesem bekannt zu geben. Ist der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung gegenwärtig, wird seine Abberufung formfrei ihm gegenüber sofort wirksam, sofern sie unbedingt und mit sofortiger Wirkung erklärt wurde. Ist der Geschäftsführer nicht anwesend, muss ihm der Beschluss bekannt gegeben werden. Die Zuständigkeit für die Bekanntgabe liegt grundsätzlich bei der Gesellschafterversammlung, es sei denn, die Gesellschafterversammlung hat einen anderen Geschäftsführer oder einen Dritten mit der Bekanntgabe beauftragt.

Praxis-Tipp: In einem solchen Fall muss auch ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst werden, welcher zum Inhalt die Beauftragung eines Dritten, die Abberufung gegenüber dem Geschäftsführer bekannt zu geben, hat.

Die Erklärung der Abberufung bedarf keiner besonderen Form, sollte zu beweiszwecken aber schriftlich und per Einschreiben oder persönliche Übergabe gegen Empfangsbekenntnis erfolgen. Der Beschluss über die Abberufung des Geschäftsführers wird mit Zugang der Erklärung an den Geschäftsführer wirksam.

Für den weiteren Vollzug ist die Abberufung zum Handelsregister anzumelden. Dies sollte auch dann geschehen, wenn die Wirksamkeit der Abberufung streitig ist. Die Anmeldung zum Handelsregister erfolgt durch einen anderen Geschäftsführer.

c) Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages

5Von der Abberufung zu unterscheiden ist die Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Abberufung und Kündigung stellen daher zwei unterschiedliche Vorgänge dar. In der Praxis wird dies so gehandhabt, dass neben dem Gesellschafterbeschluss über die Abberufung eines Geschäftsführers auch ein Gesellschafterbeschluss über die (ordentliche und, bei Vorliegen von wichtigen Gründen für die Abberufung, die außerordentliche) Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags gefasst wird. Dieser Beschluss enthält auch bereits einen Widerspruch der Fortführung des Dienstverhältnisses nach dem Beendigungszeitpunkt. Auch wird ein Beschluss darüber gefasst, dass eine Person (meistens einer der Gesellschafter) damit beauftragt wird, die Kündigung dem Geschäftsführer bekannt zu geben.

Zu beachten ist, dass so lange die Kündigung des Anstellungsverhältnisses nicht erfolgt und wirksam geworden ist, der Geschäftsführer grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch behält.

4. § 38 II GmbHG – Einschränkungen der freien Widerrufbarkeit

a) Allgemein

6Abweichend von § 38 I GmbHG kann der Abberufungsgrund auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt sein. Dies muss allerdings im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden oder sich durch Auslegung ergeben. Die Abberufung aus wichtigem Grund kann nicht ausgeschlossen werden, da es möglich sein muss auch gegen den Willen der Mehrheit der Gesellschafter einen nicht mehr tragbaren Geschäftsführer seines Amtes zu entheben.

b) Grundlagen der Einschränkung

Es gibt unterschiedliche Gründe, aus denen die freie Abberufbarkeit eingeschränkt sein kann. Das kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag, vertraglichen Abreden unter den Gesellschaftern, aus gesetzlichen Regelungen zur Mitbestimmung von Arbeitnehmern oder aus Treuepflichten ergeben.

aa) Sonderrechte des abberufenen Geschäftsführers

Zugunsten eines Gesellschafters kann beispielsweise ein Sonderrecht in die Satzung aufgenommen werden mit dem Inhalt, dass dem begünstigten Gesellschafter ein Recht auf die Geschäftsführung als mitgliedschaftliches Sonderrecht eingeräumt wird. In diesem Fall ist eine freie Abberufung nach § 38 I GmbHG nicht möglich. Nur eine Abberufung mit Zustimmung des begünstigten Gesellschafters oder aus wichtigem Grund (§ 38 II GmbHG) ist möglich.

bb) Präsentations- und Entsenderechte

Im Gesellschaftsvertrag kann auch geregelt werden, dass einzelne Gesellschafter oder Gesellschaftergruppen das Recht haben sollen, einen Geschäftsführer zu präsentieren, der dann von der Gesellschafterversammlung zu bestellen ist oder einen Geschäftsführer zu entsenden, ohne, dass es hierfür eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. In diesen Fällen wird dann üblicherweise auch vereinbart, dass der Geschäftsführer entweder nicht ohne Zustimmung der präsentierenden oder der entsendenden Gesellschafter wieder abberufen werden kann.

cc) Stimmbindungsvereinbarungen

Ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit den übrigen Gesellschaftern eine Stimmbindungsvereinbarung hinsichtlich seiner Abberufung eingegangen, so ist es den übrigen Gesellschaftern nicht gestattet, den Gesellschaftergeschäftsführer abredewidrig abzuberufen, es sei denn, es liegt ein wichtiger Grund vor.

c) Zuständigkeit und Abberufungsverfahren

Im Regelfall – also wenn kein anderes Organ im Gesellschaftsvertrag bestimmt worden ist – entscheiden auch hier die Gesellschafter über die Abberufung aus wichtigem Grund in der Gesellschafterversammlung durch Beschluss.

Die Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund erfolgt mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Rechtsprechung und einschlägige Literaturauffassung gehen davon aus, dass eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte qualifizierte Mehrheit, welche für die Abberufung aus wichtigem Grund gelten solle, nicht anzuwenden ist. Ansonsten sähen sich die Gesellschafter gezwungen, einen Geschäftsführer auf unbestimmte Zeit zu akzeptieren, der aber nach Ansicht der Mehrheit der Gesellschafter untragbar ist (beispielsweise wenn die Regelung die qualifizierten Mehrheit auf Basis aller Geschäftsanteile vorsieht).

d) Wichtige Gründe für die Abberufung

§ 38 II GmbHG nennt zwei Beispiele, welche stets einen wichtigen Grund für die Abberufung des Geschäftsführers darstellen, nämlich die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung und grobe Pflichtverletzungen.

Ein wichtiger Grund für die Abberufung ist dann anzunehmen, wenn der weitere Verbleib des Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern bei Würdigung aller Umstände und bei Berücksichtigung der betroffenen Interessen nicht länger zugemutet werden kann. Ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt, ist stets am Einzelfall zu überprüfen. Von der Rechtsprechung wurden beispielsweise als wichtige Gründe für die Abberufung anerkannt die Annahme von Schmiergeldern, Unredlichkeit, Fälschung von Buchungsunterlagen, langjährige Bilanzmanipulationen und Steuerhinterziehung, schwerer Vertrauensbruch, Zerwürfnis der Geschäftsführer untereinander, das nachdrückliche und andauernde Widersetzen gegenüber Gesellschafterweisungen, schwerwiegende oder wiederholte Kompetenzüberschreitung, geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber Dritten oder Eigenmächtigkeiten zu Lasten der Gesellschaft, unterlassene Aufstellung von Jahresabschlusses oder die Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt, Missbrauch von Gesellschaftsvermögen, Duldung pflichtwidrigen Handelns anderer Geschäftsführer, Unterlassen der Vorlage wichtiger Entscheidungen an die Gesellschafterversammlung, Nichterfüllung von Gesellschafteranfragen nach § 51a GmbHG.

5. § 38 GmbHG aus Sicht der Gesellschafterversammlung

7Nach § 46 Nr. 5 GmbHG ist grundsätzlich die Gesellschafterversammlung für die Abberufung des Geschäftsführers zuständig, falls im Gesellschaftsvertag keine anderen Regelungen hierzu getroffen worden sind. Auf Beschlussantrag eines Gesellschafters wird in der Gesellschafterversammlung über die Abberufung des Geschäftsführers dann abgestimmt. Falls die Abberufung aus wichtigem Grund erfolgen soll, so ist zu empfehlen, dem Beschlussantrag eine Begründung beizufügen, welche die Sachverhalte, die eine Abberufung begründen, darstellt. Dies ist allerdings nicht zwingend. Da die Gesellschafter jedoch die Möglichkeit haben müssen, sich mit den Gründen der Abberufung zu befassen, sollte nach hiesiger Auffassung auf eine Begründung nicht verzichtet werden.

Der Beschluss über die Abberufung kommt zustande, wenn er mit einer Stimmmehrheit angenommen wird. Falls das Abstimmungsergebnis unentschieden ist, also 50 % der Gesellschafter mit „Nein“ und 50 % der Gesellschafter mit „Ja“ gestimmt haben, dann gilt der Beschluss als abgelehnt und damit als nicht zustande gekommen.

Bei der Abstimmung ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob einer der Gesellschafter einem Stimmverbot entsprechend § 47 IV GmbH unterlegen ist. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der betroffene Gesellschafter auch der Geschäftsführer ist, welcher aus wichtigem Grund abberufen werden soll. Die Rechtsprechung und Literatur geht in einem solchen Fall von einem Stimmverbot aus. Bei der Abberufung eines Fremdgeschäftsführers (also einem, der nicht zugleich auch Gesellschafter ist) können dagegen Zustimmungspflichten der Gesellschafter bestehen. Wenn tatsächlich ein wichtiger Abberufungsgrund besteht sind die Gesellschafter aufgrund ihrer sogenannten Treuepflichten, zur Zustimmung verpflichtet. Stimmt ein zur Zustimmung verpflichteter Gesellschafter dennoch mit „Nein“ muss seine Stimme nicht mitgezählt werden, da er gegen seine Treuepflichten verstößt. Oft ergeben sich hierdurch Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern, so dass eine Klärung über das Abstimmungsergebnis und das Zustandekommen des Beschlusses gerichtlich erfolgen muss.

6. § 38 aus Sicht des Gesellschafters

8Die Gesellschafter sind bei einer Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund nach § 38 II GmbHG gehalten, der Abberufung aufgrund ihrer ihnen obliegenden Treuepflicht zuzustimmen.

Die Treuepflicht gebietet es, der Abberufung eines Geschäftsführers, welcher Pflichtverletzungen begangen hat, zuzustimmen, da eine weitere Tätigkeit für die Belange der Gesellschaft nicht zumutbar ist. Falls die Gesellschafter hinsichtlich des Abberufungsbeschlusses dennoch mit „Nein“ stimmen, sind ihre Stimmen nicht mitzuzählen, da sie nichtig sind. Dies allerdings nur dann, wenn tatsächlich wichtige Gründe für die Abberufung des Geschäftsführers vorlagen. Ansonsten trifft die Gesellschafter keine Zustimmungspflicht, genauso wie bei einer Abberufung gemäß § 38 I GmbHG, da es nicht auf das Vorliegen von wichtigen Gründen ankommt.

In der Praxis wird oft unter den Gesellschaftern darüber gestritten, ob die abgegebenen Stimmen des Gesellschafters oder bestimmter Gesellschafter nichtig sind, da sie gehalten gewesen sind, dem Abberufungsbeschluss aufgrund von vermeintlichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers zuzustimmen. Auch solche Streitigkeiten bedürfen meist der gerichtlichen Klärung im Wege der Anfechtungs- bzw. Beschlussfeststellungsklage. Eine wichtige Rolle spielt hierbei auch der einstweilige Rechtsschutz. Durch eine einstweilige Verfügung kann verhindert werden, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vollzogen wird, soweit Gesellschafter befürchten, dass dem Geschäftsführer auf Grund des Beschlusses gekündigt wird und seine Abberufung zum Handelsregister angemeldet wird, obwohl kein wichtiger Grund vorliegt. Andererseits kann einem Geschäftsführer auch durch einstweilige Verfügung untersagt werden, seine Geschäftsführungsbefugnisse auszuüben, bis ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit seiner Abberufung entschieden ist.

Eine entscheidende Rolle für das Vorgehen gegen den Beschluss und seiner Umsetzung spielt die Frage, ob der Abberufungsbeschluss durch den Leiter der Versammlung förmlich festgestellt wurde. Ob es einen solchen Versammlungsleiter gibt, ob der Beschluss festgestellt ist und welche rechtlichen Konsequenzen das hat ist im Einzelfall zu prüfen.

7. § 38 aus Sicht des Geschäftsführers

a) Fremdgeschäftsführer

9Wird der Fremdgeschäftsführer gemäß § 38 I GmbHG ohne wichtigen Grund abberufen, so hat er unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Schadenersatz, insbesondere dann, wenn in seinem Anstellungsvertrag die Abberufung beschränkt wurde. Diese schuldrechtliche Abrede hindert jedoch die Gesellschafterversammlung nicht daran, den Geschäftsführer abzuberufen, wenn es im Gesellschaftsvertrag gestattet ist.

Der Fremdgeschäftsführer kann sich bei einer Abberufung gemäß § 38 II GmbHG in Bezug auf die Fehlerhaftigkeit bzw. Unwirksamkeit des Beschlusses nicht aus eigenem Recht wehren, insbesondere kann er nicht wie ein Gesellschafter Anfechtungsklage, Feststellungsklage oder einstweiligen Rechtsschutz erheben. Ihm bleibt aber die Möglichkeit eine Klage auf Wiederbestellung zu erheben, wenn ihm z.B. die Satzung ein Recht zur Geschäftsführung einräumt, es sei denn, ein wichtiger Grund zur Abberufung liegt tatsächlich vor. Auch kann er eine Klage auf Feststellung dahingehend erheben, dass der Abberufungsbeschluss nicht zustande gekommen ist, wenn eine förmliche Beschlussfeststellung unterblieben ist.

Sollte sich allerdings herausstellen, dass der Abberufungsbeschluss nichtig oder aufgrund einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt worden ist, dann fehlt der Abberufung bereits der notwenige Gesellschafterbeschluss mit der Folge, dass der Geschäftsführer seine Stellung nie verloren hatte.

b) Gesellschafter-Geschäftsführer

10Bei der Abberufung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 38 I GmbHG hat der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung ein Stimmrecht. Hat er die nötige Mehrheit, um eine Stimmenmehrheit zu verhindern, kann er seine Abberufung also verhindern.

Bei der Abberufung aus wichtigem Grund hat der Gesellschafter-Geschäftsführer dagegen kein Stimmrecht, andernfalls könnte er seine Abberufung aus wichtigem Grund verhindern, wenn er z.B. Mehrheitsgesellschafter ist. Der Geschäftsführer ist auch an der Abstimmungsteilnahme als Vertreter eines anderen Gesellschafters gehindert (dies gilt im Übrigen auch für den Fremdgeschäftsführer).

Meistens entsteht in der Praxis unter den Gesellschaftern Streit darüber, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer von der Abstimmung ausgeschlossen war und ob tatsächlich wichtige Gründe bzw. Pflichtverletzungen vorlagen. Dieser Streit wird dann im Wege der den Abberufungsbeschluss angreifenden Anfechtungsklage gerichtlich geklärt. Unklar ist, ob der Geschäftsführer in der Zwischenzeit sein Amt ausüben darf oder nicht. Oft wird dies im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes versucht zu kläre. Entweder durch ein Verbot des Vollzugs des Abberufungsbeschlusses bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage oder durch ein Verbot der Ausübung der organschaftlichen Rechte.

8. § 38 aus Sicht von Kunden, Lieferanten

11Für Kunden und Lieferanten ist die Abberufung des Geschäftsführers insofern wichtig, als dass sie wissen müssen, ob der Geschäftsführer bei Abschluss eines Geschäfts vertretungsbefugt ist oder war.

Wurde seitens der Gesellschaft unterlassen, die Abberufung des Geschäftsführers im Handelsregister anzumelden, müssen sich gutgläubige Kunden und Lieferanten nicht entgegenhalten lassen, dass der Geschäftsführer bei Vertragsabschluss nicht vertretungsbefugt gewesen ist. Die Gesellschaft hat dann das abgeschlossene Geschäft des abberufenen Geschäftsführers zu akzeptieren.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

12Richtigerweise müsste die Gesetzesüberschrift „Abberufung des Geschäftsführers“ anstatt „Widerruf der Bestellung“ heißen. Tatsächlich nämlich zielt die Vorschrift darauf ab, die Organstellung des Geschäftsführers ex nunc und nicht ex tunc – wie etwa bei einem Widerruf – zu beenden.Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 1 

Absatz 1 der Norm statuiert den Grundsatz der jederzeitigen Abberufbarkeit des Geschäftsführers. Diese Regelung ist jedoch dispositiv. Absatz 2 behandelt die Grenzen, innerhalb derer die freie Widerrufbarkeit nach Absatz 1 eingeschränkt werden kann.

Die Abberufung ist, wie die Kündigung, ein einseitiges RechtsgeschäftLutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 1, ist jedoch strikt von der schuldrechtlichen Ebene zu trennen.

Im Rahmen von § 38 macht es keinen Unterschied, ob es sich bei dem Geschäftsführer um einen Fremd- oder um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt. Die Regelungen gelten für beide gleichermaßen.

 

2) Definitionen

a)         Widerruf der Bestellung (Abs. 1)

13Der Widerruf nach Abs. 1 ist zu jeder Zeit möglich, wenn keine anderweitigen Regelungen in der Satzung verankert sind. Das bedeutet also, dass der Geschäftsführer jederzeit und mit sofortiger Wirkung – ex nunc – ohne Vorliegen von GründenWicke/Wicke, GmbHG, 3. Auflage (2016), § 38, Rn. 4.


Fußnoten