von Göler (Hrsg.) / Marcus Baum, Felix Graulich / § 15

§ 15 Übertragung von Geschäftsanteilen

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

a) Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

aa) Allgemeines

1§ 15 GmbHG ist eine der zentralen Normen des GmbHG. Sie stellt im ersten Absatz klar, dass GmbH-Geschäftsanteile im Grundsatz frei übertragbar sind, also insbesondere veräußert und vererbt werden können.

§ 15 III GmbHG regelt, dass die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen unter Lebenden nur möglich ist, wenn das dingliche Abtretungsgeschäft notariell beurkundet wird. Auch der schuldrechtliche Vertrag, mit dem eine Abtretungsverpflichtung begründet wird, bedarf nach § 15 III der notariellen Form. Das heißt, für eine Übertragung von GmbH-Anteilen ist es erforderlich, dass Erwerber und Veräußerer einen Notar aufsuchen.

§ 15 V GmbHG regelt, dass die freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen durch die Gesellschafter einer GmbH eingeschränkt werden kann. Damit können die Gesellschafter insbesondere sicherstellen, dass die GmbH-Geschäftsanteile nicht an unbekannte oder unliebsame Personen übertragen werden können und der Gesellschafterkreis grundsätzlich gleich bleibt, außer die anderen Gesellschafter stimmen zu, so dass Entscheidung mit der erforderlichen Mehrheit vorliegt.

bb) § 15 I GmbHG: Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile

GmbH-Geschäftsanteile sind grundsätzlich frei veräußerlich, können also von einer (juristischen oder natürlichen) Person auf eine andere Person übertragen werden. Die Veräußerung des Geschäftsanteils einer GmbH erfolgt durch eine Abtretung gemäß §§ 413398 BGB. Von diesem dinglichen Geschäft ist das schuldrechtliche Geschäft zu unterscheiden, also der Rechtsgrund der Übertragung. Dies kann ein Kaufvertrag sein, aber auch ein Schenkungsvertrag oder andere schuldrechtliche Rechtsgeschäfte.

Es gibt nur wenige gesetzliche Vorschriften, die einer freien Veräußerung entgegenstehen, insbesondere bei Freiberufler-GmbHs, beispielsweise GmbHs von Rechtsanwälten oder Steuerberatern (vgl. § 59e I BRAO, § 50 I Nr. 1, 3 StBerG, § 52e PAO § 28 IV Satz 1 Nr. 1 WPO).

Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag einer GmbH gemäß § 15 V GmbHG die Abtretung von Gesellschaftsanteilen von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen - etwa der Zustimmung der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter - oder auch die Veräußerlichkeit ganz ausschließen.

Im Zusammenhang mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen wird auch oft von einem sog. Share Deal gesprochen. Ein Share Deal bezeichnet den vollständigen oder teilweisen Erwerb von Geschäftsanteilen einer Kapitalgesellschaft. Der Share Deal ist abzugrenzen von dem Asset Deal. Bei einem Asset Deal wird nicht die Gesellschaft, sondern das der Gesellschaft gehörende Vermögen oder einzelne Vermögensgegenstände (Grundstücke, Anlagen etc.) verkauft. § 15 GmbHG regelt ausschließlich den Share Deal, also den Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen.

GmbH-Geschäftsanteile sind grundsätzlich nicht nur frei veräußerlich, sondern gemäß § 15 I GmbHG auch vererblich. Verstirbt ein Gesellschafter einer GmbH, werden die Erben Gesellschafter der GmbH. Dabei geht der GmbH-Geschäftsanteil des Erblassers mit allen Rechten und Pflichten auf die Erben über. Das bedeutet, dass ein Erbe beispielsweise nicht nur Anspruch auf Teilhabe an einem eventuell erwirtschafteten Jahresüberschuss hat, sondern dass ihn gegebenenfalls auch Pflichten treffen, z.B. die Erfüllung offener Forderungen der Gesellschaft gegen den verstorbenen Gesellschafter (etwa die Leistung von Einlagen oder Nachschüssen). Haben mehrere Erben einen Gesellschaftsanteil einer GmbH erworben, stehen ihnen die Rechte aus dem Gesellschaftsanteil nur gemeinschaftlich zu, § 18 GmbHG. Die Erben werden also nicht unabhängig voneinander, beispielsweise bei zwei Erben jeder zur Hälfte, Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils.

Die Vererblichkeit der Geschäftsanteile einer GmbH kann auch nicht durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag der GmbH aufgehoben werden. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch regeln, ob der Erbe auch endgültig Gesellschafter bleibt. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass der Geschäftsanteil des Erben, nachdem dieser Gesellschafter geworden ist, eingezogen werden kann. Das bedeutet, dass der Geschäftsanteil des Erben gegen ein Entgelt (sog. Abfindung) an die Gesellschaft übertragen werden muss. Der Gesellschaftsvertrag kann stattdessen oder in Kombination vorsehen, dass der Geschäftsanteil des Erben an eine bestimmte Person, zum Beispiel einen anderen Gesellschafter, übertragen werden muss. Auch in diesem Fall ist an den Erben ein Entgelt zu bezahlen.

cc) § 15 II GmbHG: Selbständigkeit der Geschäftsanteile

§ 15 II GmbHG hat zwischenzeitlich nur noch klarstellende Funktion, da aufgrund einer Gesetzesänderung im Zuge des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008) ein Gesellschafter selbst bei Gründung einer GmbH mittlerweile nicht nur einen, sondern gemäß § 5 II S. 1 GmbHG auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann.

dd) § 15 III und IV GmbHG: Beurkundungserfordernis

Bei der Übertragung eines Geschäftsanteils einer GmbH werden regelmäßig zwei Verträge geschlossen (wenn auch, ebenso regelmäßig, als Teil einer einheitlichen Urkunde).

Das ist zum einen der schuldrechtliche Vertrag, mit dem sich die eine Partei verpflichtet, den Geschäftsanteil an die andere Partei zu übertragen und die andere Partei sich ggf. zu einer Gegenleistung verpflichtet (sog. Kausalgeschäft bzw. Verpflichtungsgeschäft). Dies kann z.B. ein Kaufvertrag oder ein Schenkungsvertrag sein. Der schuldrechtliche Vertrag ist gemäß § 15 IV S. 1 GmbHG notariell zu beurkunden, d.h. vor einem Notar abzuschließen. Wird beispielsweise ein Kaufvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil abgeschlossen, ohne dass dieser Vertrag beurkundet wird, dann kann keine Partei daraus Rechte ableiten, § 125 BGB, also die eine Partei nicht die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils verlangen und die andere Partei nicht die Zahlung des Kaufpreises.

Neben dem schuldrechtlichen Vertrag gibt es den dinglichen Vertrag, mit dem sich die Parteien einigen, dass der GmbH-Geschäftsanteil von der einen auf die andere Person übergeht und in dem die Übertragung geregelt ist (sog. Verfügungsgeschäft). Dabei handelt es sich um einen Abtretungsvertrag gemäß §§ 413, 398 BGB. Auch dieser dingliche Vertrag ist gemäß § 15 III GmbHG notariell zu beurkunden, d.h. vor einem Notar abzuschließen.

In der Regel finden sich der schuldrechtliche und der dingliche Vertrag in einem Dokument, in dem sowohl die Verpflichtung als auch die Verfügung geregelt wird, d.h. die Parteien müssen nur einmal zum Notar gehen. Es kann jedoch auch Fälle geben, in denen beide Verträge separat beurkundet werden, z.B. wenn eine Partei verspricht, der anderen Partei in fünf Jahren einen GmbH-Geschäftsanteil zu schenken. Dann wird erst der Verpflichtungsvertrag beurkundet und fünf Jahre später der Verfügungsvertrag. In der Praxis findet sich diese Konstellation auch häufig, wenn ein Vertrag über eine Put- oder Call-Option für Geschäftsanteile abgeschlossen wird. Durch eine Option wird einer Person das Recht eingeräumt, einen GmbH-Geschäftsanteil durch einseitige Erklärung zu verkaufen (Put-Option) bzw. von dem Inhaber zu übernehmen (Call-Option). Dabei muss zuerst nur das Verpflichtungsgeschäft, also der Vertrag über die Vereinbarung der Put- oder Call-Option, beurkundet werden, und das Verfügungsgeschäft erst bei Ausübung der Option.

Vom Beurkundungserfordernis des § 15 III und IV S. 1 GmbHG erfasst sind auch alle Abreden, die im Zusammenhang mit den Verträgen stehen, sog. Nebenabreden. Die Parteien müssen grundsätzlich alles, was im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsanteils steht, in den zu beurkundenden Verträgen regeln. Es führt zur Unwirksamkeit des Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäfts, wenn die Parteien neben dem notariell beurkundeten Vertrag z.B. in einem bloßen schriftlichen Vertrag (Side Letter) weitere Regelungen treffen, die mit der schuldrechtlichen bzw. dinglichen Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils im Zusammenhang stehen. Vor solchen, häufig angedachten Nebenvereinbarungen kann daher in der Praxis nur streng gewarnt werden. Kommt es z.B. nach Jahren zum Streit, kann sich die Partei, für die das günstig ist, auf die Unwirksamkeit berufen.

§ 15 IV S. 2 GmbHG ist eine sogenannte Heilungsvorschrift. Wie bereits dargestellt, muss das Verpflichtungsgeschäft beurkundet werden. Die fehlende Beurkundung führt grundsätzlich zur Nichtigkeit. Fehlt diese Beurkundung, wird aber das Verfügungsgeschäft ordnungsgemäß beurkundet, so wird das ursprünglich nichtige Verpflichtungsgeschäft nachträglich wirksam, also geheilt. Dies dient der Rechtssicherheit, da es Rückabwicklungen vorbeugt. Allerdings muss für eine Heilung das Verfügungsgeschäft ordnungsgemäß und vollständig beurkundet werden: Wird zwar die Abtretung beurkundet, aber nicht eine damit verbundene Nebenabrede (z.B. eine dinglich wirkende Abtretungsbedingung oder ‑befristung), dann ist die Abtretung formunwirksam und kann folglich auch nicht das Verpflichtungsgeschäft heilen.

Eine Vollmacht zum Abschluss der dinglichen und schuldrechtlichen Verträge ist jedoch nicht zu beurkunden, sondern nach § 167 II BGB formlos wirksam.

Sehr umstritten ist, ob eine Beurkundung bei einem ausländischen Notar die Beurkundungserfordernisse nach § 15 III, IV S. 1 GmbHG erfüllt. Es fehlt hierzu an einer eindeutigen Entscheidung der Obergerichte, insbesondere des BGH. Zwar gibt es gute Argumente, dass Beurkundungen, beispielweise in bestimmten Kantonen der Schweiz, wirksam sein sollten. Wer ganz auf Nummer sicher gehen möchte, sollte jedoch auf eine Beurkundung im Ausland verzichten und beide Verträge bei einem deutschen Notar beurkunden lassen.

ee) § 15 V GmbHG: Möglichkeit der Erschwerung der Veräußerung (Vinkulierung)

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass eine Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig oder sie sogar ganz ausgeschlossen ist (sog. Vinkulierung). Den Parteien bieten sich dabei viele Möglichkeiten, die freie Verfügbarkeit zu beschränken.

§ 15 V GmbHG nennt ausdrücklich die Genehmigung der Gesellschaft als einen Fall einer Voraussetzung für die Abtretung, der im Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann. Dabei kann der Gesellschaftsvertrag frei festlegen, durch welches Organ oder welche Person die Genehmigung erteilt werden muss, also z.B. vorsehen, dass die Genehmigung durch die Gesellschaft, die Gesellschafterversammlung oder auch einzelne Gesellschafter erteilt wird. Nach der überwiegenden Ansicht in der juristischen Literatur soll es sogar zulässig sein, vorzusehen, dass die Genehmigung durch einen gesellschaftsfremden Dritten erteilt wird.

Darüber hinaus kommen auch Vorkaufs- bzw. Vorerwerbsrechte zugunsten bestimmter Gesellschafter, die Übernahme von Verpflichtungen durch den Erwerber oder die Regelung bestimmter Eigenschaften in Betracht, die ein Erwerber aufweisen muss (beispielsweise Familienangehörigkeit oder eine bestimmte Fachkunde).

§ 15 V GmbHG gibt den Gesellschaftern einer GmbH die Möglichkeit, zu verhindern, dass nachträglich Personen Gesellschafter werden, mit denen sie gar keine Gesellschaft betreiben möchten. Dies ist von umso größerer Bedeutung, wenn der Gesellschafterkreis klein ist und die Gesellschafter eng zusammen arbeiten, z.B. bei einer GmbH von zwei Handwerkern, die durch Vinkulierungen verhindern können, dass der jeweils andere die Gesellschaftsanteile an einen fremden Dritten veräußert.

Sieht ein Gesellschaftsvertrag einer GmbH beispielsweise vor, dass die Gesellschaftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung übertragen werden dürfen und überträgt ein Gesellschafter ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung seinen Geschäftsanteil an einen Dritten (durch notariell beurkundete Verträge gemäß § 15 III, IV S. 1 GmbHG), dann ist die Übertragung schwebend unwirksam. Schwebende Unwirksamkeit bedeutet, dass die Übertragung keine Wirkung entfaltet. Die Gesellschafterversammlung kann jedoch auch nachträglich noch ihre Zustimmung erteilen. Erfolgt dies, wird der Vertrag vollständig wirksam. Lehnt die Gesellschafterversammlung die Genehmigung ab, dann wird der Vertrag endgültig unwirksam.

b) Perspektive der Gesellschaft

Für die Gesellschaft ist insbesondere wichtig, dass klar ist, wer Gesellschafter ist. Durch das Beurkundungserfordernis in § 15 III und IV S. 1 GmbHG wird eine erhebliche Transparenz geschaffen, da anders als zum Beispiel bei Anteilen an einer Aktiengesellschaft (AG) die Anteile nicht einfach durch einen schriftlichen Vertrag übertragen werden können. § 15 III und IV GmbHG wird durch § 40 II GmbHG  ergänzt, der vorsieht, dass ein Notar, der an einer Veränderung im Gesellschafterkreis mitgewirkt hat, unverzüglich eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen hat. Aus der Gesellschafterliste ergibt sich – für jeden beim Handelsregister (auch online) abrufbar – wer als Gesellschafter eingetragen und im Rechtsverkehr als solcher zu behandeln ist.

Weitere Angaben können sich auch aus dem am 26.06.2017 eingeführten sog. Transparenzregister (§§ 20 ff. Geldwäschegesetz (GwG)) ergeben. Zwar ergeben sich bei einer GmbH im Normalfall die wirtschaftlich Berechtigten aus der Gesellschafterliste, die im Handelsregister einsehbar ist. Meldepflichten können jedoch bestehen, wenn die Anteile an einer GmbH nicht direkt, sondern durch andere Gesellschaften, z.B. eine AG, gehalten werden, wenn Anteile an einer GmbH treuhänderisch für einen Dritten gehalten werden, Unterbeteiligungen gegeben sind oder Stimmbindungsvereinbarungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern bestehen. Verpflichtet zur Meldung sind bei der GmbH die Geschäftsführer.

c) Perspektive der Gesellschafter (Mehrheit, Minderheit, Sperrminorität)

Für die Gesellschafter trifft § 15 GmbHG vier wichtige Aussagen: (1) Sie können ihre GmbH-Geschäftsanteile grundsätzlich gemäß § 15 I GmbHG frei veräußern, sofern der Gesellschaftsvertrag in § 15 V GmbHG keine Beschränkungen vorsieht. (2) Sie können die GmbH-Geschäftsanteile frei vererben. (3) Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen unter Lebenden muss gemäß § 15 III und IV S. 1 GmbHG beurkundet werden. Dies betrifft sowohl das schuldrechtliche, als auch das dingliche Geschäft. (4) Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag Beschränkungen der freien Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile festlegen, um zu verhindern, dass fremde Dritte ohne ihre Zustimmung Gesellschafter der GmbH werden.

d) Perspektive der Organe

Da § 15 GmbHG primär die Ebene der Gesellschafter betrifft, haben die Organe einer GmbH in diesem Zusammenhang geringere Bedeutung.

Der Geschäftsführer einer GmbH ist nach § 40 I GmbHG verpflichtet, nach einer Veränderung im Gesellschafterkreis eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar die Übertragung beurkundet, ist dieser gemäß § 40 II GmbHG anstelle der Gesellschafter verpflichtet. Bedeutung kann die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste insbesondere bei einem Gesellschafterwechsel durch Erbfolge und ggf. bei Auslandsübertragungen erlangen. Wenn der Geschäftsführer der GmbH erfährt, dass ein Gesellschafter verstorben ist und ein Erbe Gesellschafter geworden ist, hat er diese Änderung unverzüglich gemäß § 40 I GmbHG mit einer neuen Gesellschafterliste zum Handelsregister zu melden.

Der Geschäftsführer einer GmbH kann auch mit den Übertragungsbeschränkungen (Vinkulierungen) nach § 15 V GmbHG befasst sein. Zum Teil sehen Gesellschaftsverträge einer GmbH vor, dass für die Übertragung eines Geschäftsanteils die Zustimmung der Geschäftsführung der GmbH erforderlich ist. Eine solche Regelung ist in der Praxis jedoch eher selten.

e) Perspektive des Rechtsverkehrs

Wie bereits unter II. ausgeführt bietet das Beurkundungserfordernis des § 15 III, IV GmbHG ein zusätzliches Maß an Transparenz, so dass – im Zusammenspiel mit der Gesellschafterliste und den Wirkungen der Gesellschafterliste gemäß § 16 GmbHG – für den Rechtsverkehr in der Regel einfach erkennbar ist, wer Gesellschafter einer GmbH ist. § 16 GmbHG wurde durch das MoMiG teilweise neu gefasst und wertet die Gesellschafterliste auf. § 16 I GmbHG regelt, wer im Fall einer Veränderung bei den Gesellschaftern bzw. dem Umfang der Beteiligung im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt. § 16 III GmbHG ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen sogar den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen oder von Rechten an Geschäftsanteilen vom Nichtberechtigten.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

a) § 15 I GmbHG: Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile

aa) Veräußerlichkeit

2GmbH-Geschäftsanteile sind grundsätzlich veräußerlich.

Die Veräußerung eines Geschäftsanteils einer GmbH erfolgt durch Abtretung gemäß §§ 413, 398 BGB. Die Abtretung kann aufschiebend bedingt oder befristet erfolgen.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 3. Häufig wird beispielsweise vereinbart, dass die Abtretung eines Geschäftsanteils einer GmbH erst mit vollständiger Kaufpreiszahlung erfolgt.

bb) Vererblichkeit

Ein GmbH-Geschäftsanteil geht mit dem Tod des Erblassers auf die Erben über. Der Gesellschaftsvertrag der GmbH kann dies nicht verhindern. Anders als bei der Vererbung von Geschäftsanteilen einer Personalgesellschaft kann der Gesellschaftsvertrag keine Sonderrechtsnachfolge begründen.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 12; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24. Es ist also nicht möglich, im Gesellschaftsvertrag einer GmbH vorzusehen, dass eine andere Person „am Nachlass vorbei“ Erbe wird. Auch ist es nicht zulässig, zu regeln, dass Geschäftsanteile automatisch mit dem Tod des Gesellschafters eingezogen werden.

Der Erbe wird unmittelbar Gesellschafter der GmbH. Im Verhältnis zur Gesellschaft jedoch gemäß §§ 16 I S. 1, 40 GmbHG erst mit Eintragung in die Gesellschafterliste.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 10; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24. 

Gibt es für einen GmbH-Geschäftsanteil mehrere Erben, dann können diese die Rechte gemäß § 18 GmbHG nur gemeinschaftlich ausüben. Sie sind Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils zur gesamten Hand.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 18 Rn. 18. 

2) Definitionen

a) § 15 I GmbHG: Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile

aa) Veräußerlichkeit

(1) Allgemeines

3GmbH-Geschäftsanteile sind grundsätzlich veräußerlich.

Auch künftig entstehende GmbH-Geschäftsanteile sind veräußerlich. Voraussetzung ist, dass diese bestimmbar sind.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 4; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 12. Die Übertragung wird allerdings erst mit der Eintragung der GmbH im Handelsregister wirksam und muss in der Form der § 15 III, IV GmbHG vorgenommen werden.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 33. 

Dies ist zu unterscheiden von der Veräußerung von Anteilen an einer Vor-GmbH. Als Vor-GmbH oder Vorgesellschaft bezeichnet man eine in Gründung befindliche GmbH zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung ins Handelsregister. In der Literatur ist umstritten, ob § 15 GmbHG auch für die Veräußerung von Anteilen an der Vor-GmbH gilt oder ob ein Gesellschafterwechsel nur durch Satzungsänderung nach Maßgabe des § 2 GmbHG möglich ist.Für Ersteres Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 44, für Letzteres Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 6. Richtigerweise entstehen Geschäftsanteile einer GmbH erst mit Eintragung, so dass § 15 GmbHG nicht für die Vor-GmbH gilt, sondern nur § 2 GmbHG.

Die Veräußerung eines Geschäftsanteils einer GmbH erfolgt durch Abtretung gemäß §§ 413, 398 BGB. Die Abtretung kann aufschiebend bedingt oder befristet erfolgen.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 3. Häufig wird beispielsweise vereinbart, dass die Abtretung eines Geschäftsanteils einer GmbH erst mit vollständiger Kaufpreiszahlung erfolgt.

Einschränkungen bei der Veräußerlichkeit von GmbH-Geschäftsanteilen bestehen hinsichtlich bestimmter Freiberufler-GmbHs, beispielsweise von GmbHs von Rechtsanwälten oder Steuerberatern (vgl. § 59e I BRAO, § 50 I Nr. 1, 3 StBerG, § 52e PAO § 28 IV Satz 1 Nr. 1 WPO). Hier sind gesetzliche Veräußerungsbeschränkungen vorgesehen. Nach der wohl herrschenden Meinung in der Literatur verstößt die Abtretung an Berufsfremde, also Personen, die beispielsweise nicht Rechtsanwälte oder Steuerberater sind, gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB und ist daher unwirksam.Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 8 Die überzeugende Gegenansicht vertritt, dass die Abtretung an Berufsfremde nur berufsrechtliche Folgen nach sich zieht. Dies bedeutet, dass beispielsweise die Zulassung aus Rechtsanwalts- oder Steuerberater-GmbH regelmäßig nach fruchtlosem Ablauf einer Abhilfefrist widerrufen wird.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 28.  Damit wird ein Gleichlauf mit den erbrechtlichen Vorschriften hergestellt, die ebenfalls nur eine Widerrufsmöglichkeit vorsehen, wenn ein Berufsfremder Anteile an einer Freiberufler-GmbH erbt.

(2) Erwerb und Veräußerung von Geschäftsanteilen durch Minderjährige

4Für den Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen durch Minderjährige, nicht unbeschränkt Geschäftsfähige oder Betreute ist grundsätzlich keine familiengerichtliche Genehmigung nach § 1643 I, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 8. Nach Ansicht des BGH besteht eine Ausnahme dann, wenn der Erwerb und die Veräußerung der Geschäftsanteile wirtschaftlich dem Erwerb oder der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gleich kommen.BGH, Urt. v. 28.01.2003 - X ZR 199/99, DNotZ 2004, 152 (153) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/2003-01-28/x-zr-199_99/); Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt/Eb-bing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 168. Nach der Auffassung des BGH liegt ein solcher Fall vor, wenn eine Sperrminorität erworben oder veräußert wird oder die Beteiligung mehr als 50 % beträgt.BGH, Urt. v. 28.01.2003 - X ZR 199/99, DNotZ 2004, 152 (153) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/2003-01-28/x-zr-199_99/); Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 168. Des Weiteren ist eine familiengerichtliche Genehmigung nach Ansicht des BGH erforderlich, wenn an der GmbH nur Minderjährige beteiligt sind.

Schließlich kann sich eine Genehmigungspflicht nach §§ 1643 I, 1822 Nr. 10 BGB ergeben, wenn noch Einlageverpflichtungen oder Ansprüche aus Differenzhaftung bestehen.BGHZ 107, 23, (26) = NJW 1989, 1926 (1927) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1989-02-20/ii-zr-148_88/); Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 128. 

(3) Share Deal oder Asset Deal

5Ein Share Deal bezeichnet den vollständigen oder teilweisen Erwerb von Geschäftsanteilen einer Kapitalgesellschaft.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 9. Bei einem Asset Deal werden nicht die Gesellschaft, sondern das der Gesellschaft gehörende Vermögen oder einzelne Vermögensgegenstände (Grundstücke, Anlagen etc.) übertragen. § 15 GmbHG regelt ausschließlich den Share Deal, also den Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen.Knott/Becker/Voß, Unternehmenskauf, 5. Auflage (2016), VIII. Rn. 485, 503; Hölters/Semler, Hdb. Unternehmenskauf, 8. Auflage (2015), 7.112 ff. 

(4) Haftung für Rechtsmängel oder Sachmängel bei der Veräußerung oder dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

Bei der Haftung für Mängel ist danach zu unterscheiden, ob nur GmbH-Anteile oder ein gesamtes Unternehmen veräußert werden.

(a) Haftung beim Erwerb von GmbH-Anteilen

6Grundsätzlich ist der Erwerb von GmbH-Anteilen ein Rechtskauf gemäß § 453 BGB. Der Verkäufer haftet daher für Rechtsmängel des verkauften GmbH-Anteils gemäß § 435 BGB und für Sachmängel gemäß § 434 BGB. Die Rechtsfolgen eines Rechtsmangels sind gemäß § 437 BGB denen eines Sachmangels gleichgestellt, so dass die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmangel zwischenzeitlich praktisch bedeutungslos ist.

Die Haftung für Rechtsmängel folgt beim Rechtskauf aus §§ 453 I, Alt. 1, 433 I S. 2435 BGB, wobei sich die Rechtsfolgen aus § 437 BGB ergeben und den Rechtsfolgen eines Sachmangels gleichgestellt sind. Ein Rechtsmangel besteht, wenn das Recht eines Dritten der Übertragung entgegensteht oder das verkaufte Recht nicht im vereinbarten Umfang besteht.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 6; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 29. 

Rechtsmängel liegen beispielsweise vor,

  • wenn ein Dritter Rechte gegen den Käufer im Hinblick auf den gekauften GmbH-Geschäftsanteil geltend machen kann (beispielsweise Verpfändung oder Belastung des Anteils mit einem Nießbrauch),Priester/Mayer/Wicke/U. Jasper, Münch. Hdb. GesR III, 4. Auflage (2012), § 24 Rn. 106; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 144.
  • wenn sich die GmbH in Insolvenz oder Liquidation befindet,Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 145; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage (2018), § 453 Rn. 23.  Umstritten ist, ob die Überschuldung der GmbH einen Rechtsmangel darstellt,Dafür Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 145, dagegen Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage (2018), § 453 Rn. 23. 
  • wenn der GmbH-Geschäftsanteil nicht die vereinbarte Größe oder die vereinbarten Eigenschaften hat.Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage (2018), § 453 Rn. 23; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 28. 

Keine Haftung besteht für den Verkehrswert des Anteils und Mängel des Unternehmens selbst.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 177; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage (2018), § 453 Rn. 23. 

(b) Haftung beim Erwerb eines Unternehmens

7Die Rechtsprechung hat nach der früheren Rechtslage das Sachmängelgewährleistungsrecht nach §§ 459 ff. BGB a. F. auf Fälle angewendet, in denen GmbH-Anteile in einem Umfang erworben wurden, dass dies wirtschaftlich dem Erwerb eines gesamten Unternehmens gleichkam.RGZ 98, 289, 292; BGH, Urt. v. 12.11.1975, – VIII ZR 142/74,  BGHZ 65, 246, 248 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1975-11-12/viii-zr-142_74/). Auch nach geltendem Recht kommt beim Anteilskauf eine Haftung für die Beschaffenheit des Unternehmens grundsätzlich nur in Betracht, wenn ein Unternehmenskauf vorliegt. Ob es sich dabei um den Fall eines Sachmangels oder Rechtsmangels handelt, kann an sich offen bleiben, da die Rechtsfolgen identisch sind. Die Literatur spricht überwiegend – soweit dies überhaupt thematisiert wird – von einer Sachmängelhaftung und verwendet damit die Terminologie der Rechtsprechung zur alten Rechtslage.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 151 m. w. N. 

Im Fall eines Unternehmenserwerbs haftet der Veräußerer ausnahmsweise auch für Mängel des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens. Ein Unternehmenskauf ist gegeben, wenn entweder alle Anteile erworben werden oder wenn so viele Anteile erworben werden, dass wirtschaftlich das gesamte Unternehmen erworben wurde.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 7; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 178. Der BGH verlangt, dass der Erwerber uneingeschränkte Verfügungsmacht über das Unternehmen erhält, wofür mindestens eine satzungsändernde Mehrheit erforderlich ist.BGH, Urt. v. 02.06.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2409 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1980-06-02/viii-zr-64_79/); BGHZ 65, 246 (250) = NJW 1976, 236 (237), (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1975-11-12/viii-zr-142_74/?q=BGHZ+65%2C+250&types=v_doctype_re&normal=1&sort=1). 

In der Praxis wird jedoch regelmäßig das gesetzliche Gewährleistungsrecht – soweit zulässig – ausgeschlossen und durch die Abgabe von Garantieversprechen durch den Veräußerer ersetzt, die detailliert regeln, in welchen Fallgestaltungen der Veräußerer haftet.

bb) Vererblichkeit

(1) Allgemeines

8Ein GmbH-Geschäftsanteil geht mit dem Tod des Erblassers auf die Erben über. Der Gesellschaftsvertrag der GmbH kann dies nicht verhindern. Anders als bei der Vererbung von Geschäftsanteilen einer Personalgesellschaft kann der Gesellschaftsvertrag keine Sonderrechtsnachfolge begründen.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 12; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24. Es ist also nicht möglich, im Gesellschaftsvertrag einer GmbH vorzusehen, dass eine andere Person „am Nachlass vorbei“ Erbe wird. Auch ist es nicht zulässig zu regeln, dass Geschäftsanteile automatisch mit dem Tod des Gesellschafters eingezogen werden.

Der GmbH-Geschäftsanteil des Erblassers geht mit allen Rechten und Pflichten auf den Erben über, also auch mit eventuellen Pflichten zur Leistung von Einlagen oder Nachschüssen. Die Haftung für die Einlagen und Nachschüsse ist jedoch gemäß § 1975 ff. BGB auf den Nachlass beschränkbar, nach erfolgter Eintragung in die Gesellschafterliste wegen § 16 II GmbHG jedoch nur noch eingeschränkt.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 10; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 12; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24. § 16 II GmbHG ordnet für rückständige Einlageverpflichtungen eine Haftung von Veräußerer und Erwerber an, die auch nicht abbedungen werden kann. Daher haftet der Erbe als Gesellschafter stets unbeschränkt für die rückständigen Leistungen des Erblassers. Ausgeschlossen ist eine Beschränkung der Haftung des Erben für Handlungen, die er selbst nach dem Erbfall vorgenommen hat. Der Übergang erfolgt unabhängig davon, ob es sich um eine gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge handelt.

Der Erbe wird unmittelbar Gesellschafter der GmbH. Im Verhältnis zur Gesellschaft jedoch gemäß §§ 16 I S. 1, 40 GmbHG erst mit Eintragung in die Gesellschafterliste.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 10; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24. 

Gibt es für einen GmbH-Geschäftsanteil mehrere Erben, dann können diese die Rechte gemäß § 18 GmbHG nur gemeinschaftlich ausüben. Sie sind Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils zur gesamten Hand.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 24; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 18 Rn. 18. 

Auch bezüglich GmbH-Geschäftsanteilen bestimmter Freiberufler-GmbHs, beispielsweise von GmbHs von Rechtsanwälten oder Steuerberatern, findet eine Erbfolge statt, auch wenn der Erbe nicht die erforderliche Qualifikation hat. Allerdings sind die Gesellschafter verpflichtet, innerhalb der von der zuständigen Einrichtung gesetzten Frist einen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, da ansonsten die Zulassung der Freiberufler-GmbHs widerrufen werden kann (vgl. § 59h III BRAO, § 55 II StBerG, § 525 III PAO, § 34 I Nr. 2 WPO).Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 14. 

(2) Erbrechtliche Regelungen im Gesellschaftsvertrag

9Keine Regelung im Gesellschaftsvertrag der GmbH kann verhindern, dass ein GmbH-Geschäftsanteil mit dem Tod des Gesellschafters auf dessen Erben übergeht. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch regeln, ob der Erbe auch endgültig Gesellschafter bleibt.

In der Praxis finden sich vor allem zwei Varianten in Gesellschaftsverträgen. Zum einen kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass ein geerbter GmbH-Geschäftsanteil – grundsätzlich oder wenn der Erbe bestimmte Voraussetzungen nicht erfüllt – eingezogen werden kann (sog. Einziehungsklausel).Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 13; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 13. Zum anderen kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Erbe den geerbten GmbH-Geschäftsanteil an eine bestimmte Person abzutreten hat (sog. Abtretungsklausel).Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 134; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 13. Auch die Kombination von Einziehungsklausel und Abtretungsklausel ist möglich.Langner/Heydel, GmbHR 2005, 377 (399); Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 17. 

Sowohl die Einziehung, als auch die Abtretung erfolgen grundsätzlich gegen ein Entgelt (bei Einziehung sog. Abfindung), das im Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann. Ohne Reglung im Gesellschaftsvertrag zur Höhe der Abfindung hat der Erbe einen Anspruch auf Ersatz des Verkehrswertes für den GmbH-Geschäftsanteil. Der Gesellschaftsvertrag kann gewisse Beschränkungen der Höhe des Anspruchs und der Art und Weise der Auszahlung (z.B. Ratenzahlung) vorsehen. In Ausnahmefällen kommt sogar ein vollständiger Ausschluss der Abfindung in Betracht.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 18; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 14. Der BGH hat beispielsweise entschieden, dass eine Regelung in einer Satzung, die für alle Gesellschafter vorsieht, dass bei deren Tod die Geschäftsanteile entschädigungslos eingezogen werden können, zulässig ist.BGH, Urt. v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, BB 1977, 563 (564) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1976-12-20/ii-zr-115_75/?q=BGH+Urt.+v.+20.12.1976+-+II+ZR+115%2F75&types=v_doctype_re&sort=1). Dabei kann es sich allerdings um eine unentgeltliche Zuwendung auf den Todesfall an den Begünstigten gemäß § 2301 I BGB handeln, die jedoch in der Regel bereits vollzogen ist.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 18; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 14. Sofern beim Ausscheiden von Gesellschaftern deren Abfindung unter dem Verkehrswert des Anteils liegt, kann hierdurch eine Besteuerung nach dem ErbStG ausgelöst werden.Ausführlich dazu Ivens, GmbHR 2011, 465. 

(3) Sonstiges

10Es ist zulässig, über einen GmbH-Geschäftsanteil Testamentsvollstreckung anzuordnen. Der Testamentsvollstrecker kann – vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – alle Rechte wahrnehmen. Zulässig ist jedoch auch, dass der Gesellschaftsvertrag regelt, dass eine Testamentsvollstreckung bei der Gesellschaft unzulässig ist. In diesem Fall stehen die Rechte – trotz vom Erblasser angeordneter Testamentsvollstreckung – dem Erben zu.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 250; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 17. 

Bei GmbH-Geschäftsanteilen ist auch die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft möglich. Unentgeltliche Verfügungen des Vorerben über den GmbH-Geschäftsanteil werden mit Eintritt des Nacherbfalls gemäß § 2113 II BGB unwirksam (von der Regelung gemäß § 2113 II BGB ist nach § 2136 BGB keine Befreiung möglich). Solche unentgeltlichen Verfügungen können beispielsweise die entschädigungslose Aufgabe von Sonderrechten oder die Zustimmung zur Einziehung ohne Abfindung sein.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 16. Der Vorerbe hat grundsätzlich Anspruch auf den Gewinnanspruch gemäß § 29 GmbHG als Nutzung. Teil der Erbschaft sind dagegen Surrogate gemäß § 2111 I BGB, etwa die Liquidationsquote oder die Abfindung bei einer Einziehung.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 29, 30; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 43, 44. 

b) § 15 II GmbHG: Selbständigkeit der Geschäftsanteile

11Bei Personengesellschaften führt die Vereinigung mehrerer Geschäftsanteile bei einem Gesellschafter dazu, dass der Gesellschafter nur noch einen – größeren – Geschäftsanteil hat. § 15 II GmbHG stellt klar, dass bei der GmbH die Vereinigung mehrerer Geschäftsanteile bei einem GmbH-Gesellschafter, sei es durch Erwerb oder Erbfall, nichts daran ändert, dass die GmbH-Geschäftsanteile selbständig bleiben.

§ 15 II GmbHG hat zwischenzeitlich nur noch klarstellende Funktion, da – anders als vor dem MoMiG – zwischenzeitlich ein Gesellschafter selbst bei Gründung einer GmbH nicht nur einen, sondern gemäß § 5 II S. 1 GmbHG auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann.

Allerdings ist eine Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile durch Gesellschafterbeschuss gemäß § 46 IV Nr. 4 GmbHG zulässig, sofern die Einlagen voll erbracht sind und keine Nachschusspflicht besteht.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 19; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 24. 

c) § 15 III GmbHG: Abtretung und Formerfordernis

aa) Beurkundungserfordernis und Reichweite

12Der Abtretungsvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil, also das Verfügungsgeschäft, ist gemäß § 15 III GmbHG notariell zu beurkunden (§§ 8 ff. BeurkG). Möglich ist nach § 128 BGB auch eine getrennte Beurkundung des Angebots auf Abtretung und der Annahme des Angebots.

Nach § 15 IV S. 1 GmbHG ist auch der Vertrag, mit dem sich jemand verpflichtet, einen GmbH-Anteil abzutreten, also das Verpflichtungsgeschäft, zu beurkunden. Die Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts ersetzt nicht die nach § 15 III GmbHG notwendige Beurkundung des Verfügungsgeschäfts. In der Praxis werden Verfügungsgeschäft und Verpflichtungsgeschäft in der Regel in einer Urkunde gemeinsam beurkundet.

Die notarielle Beurkundung wird ersetzt durch ein gerichtliches Urteil gemäß § 894 ZPO, einen gerichtlichen Vergleich gemäß § 127a BGB, einen Vergleich im schiedsgerichtlichen Verfahren nach § 1053 ZPO. Nicht ausreichend ist dagegen ein Anwaltsvergleich nach § 796a ZPO; umstritten ist die Rechtslage für den Beschlussvergleich nach § 278 VI ZPO.Borsch, NZG 2013, 527 ff; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 80; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 26. 

Das Formerfordernis von § 15 III GmbHG erfasst jede Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils unter Lebenden. Dazu gehört die Abtretung künftig entstehender GmbH-Geschäftsanteile, die bedingte oder befristete Abtretung, die Abtretung in Erfüllung eines Vermächtnisses, die Abtretung zur Sicherung oder für eine Treuhand, die Abtretung für eine Verpfändung.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 24, 25; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 37. Gleiches gilt für die Einbringung eines GmbH-Geschäftsanteiles in eine Kapital- oder Personengesellschaft. Zudem ist auch die Abtretung eines Anspruchs auf Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils beurkundungspflichtig.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 70; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 52. 

Vom Beurkundungserfordernis des § 15 III GmbHG erfasst sind alle Abreden, die im Zusammenhang mit dem Abtretungsvertrag stehen, also auch eventuelle Nebenabreden.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 40; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 39. In der Praxis betrifft dies insbesondere sogenannte Side Letter, die ergänzend zur Abtretung weitere Regelungen enthalten.

Nicht (gesondert) beurkundungsbedürftig sind alle Übergänge von Geschäftsanteilen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, also insbesondere durch Erbgang oder durch Umwandlungsmaßnahmen.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 123; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 77. 

bb) Vollmacht

13Eine Vollmacht zum Abschluss eines Abtretungsvertrags ist nach § 167 II BGB nicht zu beurkunden, sondern formlos wirksam.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 23; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 95.  Das gilt gemäß § 182 II BGB auch für die Genehmigung eines eventuell vollmachtslosen Handelns.BGH, Urt. v. 25.09.1996 – VIII ZR 172/95, GmbHR 1996, 919 (920) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1996-09-25/viii-zr-172_95/); BGH, Urt. v. 13.10.2008 – II ZR 76/07, GmbHR 2009, 38 (39) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/2008-10-13/ii-zr-76_07/); Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 40. Selbst eine unwiderrufliche Vollmacht ist nicht formbedürftig.RGZ 135, 70; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 40. Die Grundsätze zur Vollmacht bei Grundstückgeschäften gemäß § 311b I BGB sind wegen des abweichenden Gesetzeszwecks beider Normen nicht übertragbar.BGHZ 13, 52 = NJW 1954, 1157; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 23. Etwas anderes gilt für eine Blankovollmacht (also eine Vollmacht, die keine Angaben zum Wirkungsumfang der Vollmacht enthält), diese ist – selbst bei Wahrung der Form von § 15 III GmbHG – unwirksam, weil sie dazu führen würde, dass § 15 III GmbHG umgangen würde.BGHZ 13, 49 = NJW 1954, 1157 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1954-03-24/ii-zr-23_53/); BGHZ 19, 72 = NJW 1956, 341 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1955-11-18/i-zr-176_53/). 

cc) Beurkundung im Ausland

(1) Allgemeines

14Sehr umstritten ist, inwieweit eine Beurkundung der Abtretung eines GmbH-Anteils im Ausland das Formerfordernis des § 15 III GmbHG (und auch das nach § 15 IV S. 1 GmbHG) erfüllen kann.

Einigkeit besteht in Literatur und Rechtsprechung, dass Art. 11 I Alt. 1 EGBGB Anwendung findet (sog. Wirkungsstatut). Voraussetzung ist demnach, dass die ausländische Beurkundung mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar nach §§ 8 ff. BeurkG gleichwertig ist.BGHZ 199, 270 Rn. 13 = NJW 2014, 2026 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/2013-12-17/ii-zb-6_13/?q=BGH%2C+17.12.2013+-+II+ZB+6%2F13&types=v_doctype_re&sort=1); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.03.2011 – I-3 Wx236/10, ZIP 2011, 564 (link: https://openjur.de/u/149687.html); Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 22a. Problematisch ist in der Praxis allerdings die Feststellung dieser Gleichwertigkeit. Das Problem ist, dass im Ergebnis eine Gleichwertigkeit nur dann angenommen werden kann, wenn durch den BGH die Gleichwertigkeit der Beurkundung in dem jeweiligen Land ausdrücklich festgestellt wurde.

Umstritten ist darüber hinaus, ob auch Art. 11 I Alt. 2 EGBGB Anwendung findet (Ortsstatut). Danach reicht es aus, dass die Ortsform eingehalten wird, soweit das Ortsrecht ein Rechtsgeschäft der betreffenden Art, also die Abtretung eines GmbH-Anteils, kennt.Wohl h. M.: Für den Zeitraum vor dem MoMiG OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.01.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169; OLG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 03.11.1980 – 8 W 530/79, NJW 1981, 1176; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 141, m. w. N.; für die Zeit nach dem MOMiG: Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 141; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 22a; a. A. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 36. Die Schweiz lässt beispielsweise eine Übertragung von Geschäftsanteilen durch schriftlichen Abtretungsvertrag zu. Würde man Art. 11 I Alt. 2 EGBGB anwenden, dann könnten in der Schweiz deutsche GmbH-Geschäftsanteile durch schriftlichen Vertrag ohne Beurkundung abgetreten werden.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 22a; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 141. 

(2) Wirkungsstatut – Gleichwertigkeit der Beurkundung - insbesondere Beurkundung in der Schweiz

15In der Praxis ist insbesondere umstritten, ob das Beurkundungserfordernis gemäß § 15 III GmbHG (und auch das nach § 15 IV S. 1 GmbHG) auch dadurch gewahrt werden kann, dass die Beurkundung vor einem Schweizer Notar erfolgt. Die Rechtslage ist seit der GmbH-Reform in der Schweiz (Reform des Schweizer Obligationenrechts zum 01.01.2008) und in Deutschland (MoMiG zum 01.11.2008) noch nicht abschließend geklärt. Bis zum Jahr 2008 war anerkannt, dass jedenfalls Schweizer Notare in den Kantonen Zürich-Altstadt und Basel-Stadt Verpflichtungs- und Verfügungsverträge über Geschäftsanteile deutscher GmbHs wirksam beurkunden könnenFür Zürich-Altstadt: BGH, Beschl. v. 16.02.1981 – II ZB 8/80, NJW 1981, 1160 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1981-02-16/ii-zb-8_80/); BGH, Urt. v. 06.04.1989 – I ZR 59/87, NJW-RR 1989, 1261, (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1989-04-06/i-zr-59_87/); Für Basel-Stadt: OLG Frankfurt, Urt. v. 10.10.2005 – 20 W 226/05, ZIP 2005, 2069 (link: https://openjur.de/u/297027.html); OLG München, Urt. v. 19.11.1997 – 7 U 2511/97, NJW-RR 1998, 758 (link: https://openjur.de/u/254506.html); (später auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.01.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169 (link: https://openjur.de/u/149687.html)). 

Nach dem Inkrafttreten des MoMiG im Jahr 2008, das unter anderem die Pflicht des beurkundenden Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 II GmbHG eingeführt hat, hat das LG Frankfurt in einem obiter dictum vertreten, dass eine Beurkundung eines deutschen GmbH-Anteilskaufvertrags durch einen Schweizer Notar nach neuem Recht wahrscheinlich nicht mehr möglich sei.LG Frankfurt, Urt. v. 07.10.2009 – 3/13 O 46/09, NJW 2010, 683 (link: https://www.unalex.eu/Judgment/Judgment.aspx?FileNr=DE-2313). Der BGH hat in einem Beschluss vom 17.12.2013 festgestellt, dass deutsche Registergerichte die Aufnahme einer Gesellschafterliste eines ausländischen Notars künftig nicht mehr unter Hinweis auf die fehlende Kompetenz des ausländischen Notars zurückweisen können. Zum anderen hat der BGH auf seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1981, die er anlässlich einer Beurkundung durch einen in Zürich-Altstadt ansässigen Notar entwickelt hat, verwiesen. Der BGH stellt klar, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG Geschäftsanteilsübertragungen durch einen Notar im Ausland beurkundet werden können, unter der Voraussetzung, dass die Beurkundung im Sinne der einschlägigen BGH-Rechtsprechung als „gleichwertig“ einzuordnen ist.BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NJW 2014, 2026 (link: https://openjur.de/u/675059.html). Dem haben sich Teile der Literatur angeschlossen und vertreten, dass jedenfalls Beurkundungen in den Kantonen Zürich-Altstadt und Basel-Stadt die Anforderungen an die Gleichwertigkeit erfüllen.Böcker, DZWIR 2014, 234; Meichelbeck/Krauß, DStR 2014, 752; Götze/Mörtel, NZG 2014, 369; für die ganze Schweiz: Landbrecht/Becker, BB 2013, 1290; für Basel-Stadt bei Beachtung bestimmter Voraussetzungen: Lieder/Ritter, Notar 2014, 187. 

Allerdings hat das AG Charlottenburg Anfang 2016 entschieden, dass die Beurkundung einer GmbH-Gründung (jedoch nicht der Abtretung eines GmbH-Anteils) im Kanton Bern nicht gleichwertig ist. Die Entscheidung ist grundsätzlich auf Zustimmung gestoßen.AG Charlottenburg, Beschl. v. 22.01.2016 – 99 AR 9466/15, 99 AR 9466/15 B-A-69455/2016, ZIP 2016, 770 (link: https://openjur.de/u/874989.html); Schodder, EWiR 2016, 593 (der vor allem das „laxe“ Berner Beurkundungsverfahren als Grund sieht); Berninger, GWR 2016, 96. Das KG-Berlin hat dagegen zwischenzeitlich entschieden, dass selbst die Gründung einer deutschen GmbH im Kanton Bern wirksam beurkundet werden kann, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.KG Berlin, Urteil vom 24.01.2018, 22 W 25/16, NZG 2018, 304 (link: https://www.jurion.de/urteile/kg-berlin/2018-01-24/22-w-25_16). 

Vor diesem Hintergrund wird von einigen Teilen der Literatur von einer Beurkundung im Ausland, insbesondere in der Schweiz, abgeraten.Müller, NJW 2014, 1994; Beckmann/Fabricius, GWR 2016, 375; Wicke, GmbHG, 3. Auflage (2016), § 15 Rn. 20.  Allerdings mehren sich die Stimmen in Literatur und Rechtsprechung, die insbesondere eine Beurkundung in einigen Kantonen der Schweiz für zulässig erachten, insbesondere wenn das Beurkundungsverfahren dem deutschen Verfahren nachgebildet ist.Böcker, DZWIR 2014, 234; Meichelbeck/Krauß, DStR 2014, 752; Götze/Mörtel, NZG 2014, 369; für die ganze Schweiz: Landbrecht/Becker, BB 2013, 1290; für Basel-Stadt bei Beachtung bestimmter Voraussetzungen: Lieder/Ritter, notar 2014, 187. 

(3) Beurkundungen in anderen Ländern

16Über die Schweiz hinaus ist eine Gleichwertigkeit bislang für Beurkundungen in ÖsterreichLG Kiel BB 1998, 120. und in den NiederlandenOLG Düsseldorf NJW 1989, 2200. anerkannt worden. Allerdings ist zu beachten, dass auch in diesen Ländern zwischenzeitlich Veränderungen beim Beurkundungsverfahren erfolgt sein könnten, so dass jeweils im Einzelfall vor einer Beurkundung geprüft werden sollte, ob das Beurkundungsverfahren nach den Kriterien des BGH mit dem deutschen Verfahren gleichwertig ist. Teile der Literatur vertreten, dass auch Beurkundungen in Frankreich, Italien, Spanien und Südamerika gleichwertig sind.Hachenburg/Zutt, GmbHG-Großkommentar, 8. Auflage § 15 Rn 59. Ausdrücklich festgestellt wurde, dass die Gleichwertigkeit bei Beurkundungen in Kalifornien (USA)OLG Stuttgart NZG 2001, 45. nicht gegeben ist.

dd) Wirkung der Abtretung

17Mit Ende der Beurkundung der Abtretung geht der GmbH-Geschäftsanteil mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über. Kein Übergang folgt hingegen – vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen – hinsichtlich höchstpersönlicher Rechte und Pflichten.

Im Hinblick auf die GmbH hat die Abtretung erst dann Wirkung, wenn die neue Gesellschafterliste gemäß §§ 16 I S. 140 GmbHG zum Handelsregister eingereicht wurde.

ee) Verstoß gegen die Formvorschrift

18Ein Verstoß gegen das Beurkundungserfordernis des § 15 III GmbHG führt gemäß § 125 I BGB zur Nichtigkeit der Abtretung. Anders als bei einem Verstoß gegen die Formvorschrift beim Verpflichtungsgeschäft gemäß § 15 IV GmbHG gibt es für ein formunwirksames Verfügungsgeschäft keine Heilungsmöglichkeit. Es ist vielmehr eine Nachholung bzw. Wiederholung der Beurkundung vorzunehmen.

Wird eine Abtretung von den Parteien, trotz Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts, so behandelt, als ob die Abtretung erfolgt wäre, dann gelten nach mittlerweile herrschender Meinung nicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft.BGH, Urt. v. 22.01.1990 – II ZR 25/89, NJW 1990, 1915 (1916) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1990-01-22/ii-zr-25_89/); BGH, Urt. v. 27.01.2015 – KZR 90/13, NZG 2015, 478 (link: https://openjur.de/u/766138.html); BGH, Urt. v. 17.01.2007 – VIII ZR 37/06, NJW 2007, 1058 (link: https://openjur.de/u/79878.html). Vielmehr bleibt es bei der Nichtigkeit. Im Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer einerseits und GmbH andererseits findet § 16 I, II GmbHG Anwendung. Im Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen, insbesondere kann eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht in Betracht kommen.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 129; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 29. 

d) § 15 IV S. 1 GmbHG: Verpflichtungsvertrag und Heilung

aa) Beurkundungserfordernis und Reichweite

19Ebenso wie das Verfügungsgeschäft ist auch das Verpflichtungsgeschäft, also die vertragliche Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, nach § 15 IV GmbHG notariell zu beurkunden (§§ 8 ff. BeurkG).

Beurkundungspflichtig sind sämtliche Verträge, die eine Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils begründen, also Kaufverträge, Schenkungsverträge oder Verträge über die Einräumung einer Put- und/oder Call-Option.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 54; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 68 ff. Auch ein Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft kann beurkundungspflichtig sein, wenn dieser eine (ggf. bedingte oder befristete) Verpflichtung zur Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils enthält, wie dies teilweise in Gesellschaftsverträgen einer GmbH & Co. KG zu finden ist.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 51; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 31. 

Beurkundungsbedürftig sind nach Ansicht des BGH all die Geschäfte, die aufgrund der Interessenlage beider Parteien untrennbar mit dem beurkundungspflichtigen GmbH-Anteilskaufvertrag verbunden sind, so dass sie eine rechtliche Einheit bilden (sog. Vollständigkeitsgrundsatz des BGH).BGH, Urt. v. 14.04.1986 – II ZR 155/85, NJW 1986, 2642 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1986-04-14/ii-zr-155_85/); BGH, Urt. v. 27.06.2001 – VIII ZR 329/99, NJW 2002, 142 (link: https://openjur.de/u/65062.html); OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 28.01.2002 - 20 W 599/99, (link: https://openjur.de/u/293690.html); Priester/Mayer/Wicke/U. Jasper, Münch. Hdb. GesR III, 4. Auflage 2012, § 24 Rn. 33; Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 106; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 57. Daher sind auch eventuelle Nebenabreden (Side Letter) zu beurkunden.

Vom Vollständigkeitsgrundsatz erfasst ist auch der Fall, dass gleichzeitig Kommanditanteile einer GmbH & Co. KG und die GmbH-Geschäftsanteile an der zugehörigen Komplementärin veräußert werden sollen.OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.2005 – 10 W 92/04, NZG 2005, 507 (link: https://openjur.de/u/108178.html) (unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 29.01.1992 – VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1992-01-29/viii-zr-95_91/)); Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 90; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 85. Die eigentlich formfreie Verpflichtung zur Übertragung der Kommanditanteile wird nach § 15 IV S. 1 GmbHG formbedürftig. Dies gilt aber grundsätzlich nicht für die Übertragung der Kommanditanteile.OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.2005 – 10 W 92/04, NZG 2005, 507 (link: https://openjur.de/u/108178.html) (unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 29.01.1992 – VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1992-01-29/viii-zr-95_91/)); BGH, Urt. v. 14.04.1986 – II ZR 155/85, NJW 1986, 2642 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1986-04-14/ii-zr-155_85/); Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 137. Auf sachenrechtlicher Ebene ist die Abstraktheit der Übereignungstatbestände zu beachten. Allerdings deutet der BGH an, dass im Einzelfall nach dem Parteiwillen auch eine Verknüpfung zwischen den Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften dergestalt möglich ist, dass die Formbedürftigkeit durchgreift.BGH, Urt. v. 14.04.1986 – II ZR 155/85, NJW 1986, 2642 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1986-04-14/ii-zr-155_85/), unter Berufung auf BGH, Urt. v. 02.02.1967 – III ZR 193/64, NJW 1967, 1128 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1967-02-02/iii-zr-193_64/); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.2005 – 10 W 92/04, NZG 2005, 507 (link: https://openjur.de/u/108178.html). 

Die gleiche Frage stellt sich, wenn in einem Aktienkaufvertrag auch ein GmbH-Anteil mitverkauft wird. Der Aktienkaufvertrag ist daher nach § 15 IV S. 1 GmbHG formbedürftig. Offen ist jedoch, ob die – separate – Abtretung der Aktien nach § 15 III GmbH ausnahmsweise formbedürftig ist. Die Frage wird – soweit ersichtlich – in der juristischen Literatur nicht diskutiert. Allerdings lassen sich dazu dieselben Argumente ausführen wie zu dem oben dargestellten Fall der GmbH & Co. KG.

bb) Vollmacht

20Eine Vollmacht zum Abschluss eines Vertrages über die Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils ist nach § 167 II BGB nicht zu beurkunden, sondern formlos wirksam,Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 30; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 88. ebenso gemäß § 182 II BGB die Genehmigung eines eventuell vollmachtslosen Handelns.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 30; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 89. Siehe dazu ausführlich oben c) bb).

cc) Beurkundung im Ausland

21Im Grundsatz gelten hier die Ausführungen zu § 15 III GmbHG entsprechend. Allerdings gilt hier, weil es sich um ein Verpflichtungsgeschäft handelt, das Schuldvertragsstatut. Insoweit besteht grundsätzlich Freiheit der Rechtswahl gemäß Art. 3 ROM I-VO. Wenn – mangels Rechtswahl der Parteien – gemäß Art. 4 ROM I-VO deutsches Recht Anwendung findet, findet für die Form Art. 11 I ROM I-VO Anwendung.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 97; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 30. Dieser lässt grundsätzlich – so wie Art. 11 I EGBGB – neben einer gleichwertigen ausländischen Beurkundung auch die Ortsform genügen.Für das schuldrechtliche Rechtsgeschäft heute wohl h. M., ebenso Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 97; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 93; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15, Rn. 51. Gegen die Anwendung der Ortsform werden jedoch auch bei § 15 IV GmbHG dieselben Argumente vorgebracht wie bei § 15 III GmbHG.

dd) Verstoß gegen die Formvorschrift und Heilung

22Bei Verstoß gegen das Formerfordernis gemäß § 15 IV S. 1 GmbHG ist die Verpflichtung zur Abtretung gemäß § 125 BGB nichtig.

Allerdings wird der Verpflichtungsvertrag durch die formgerechte Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils gemäß § 15 IV 2 GmbH geheilt, soweit die Abtretung nicht nur formgerecht, sondern auch ansonsten wirksam ist. Die Heilung wirkt ex nunc.BGHZ 138, 195 = NJW 1998, 2360 (2362) (link: https://judicialis.de/Bundesgerichtshof_VIII-ZR-185-96_Urteil_25.03.1998.html); Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 30; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 108. Die Heilung betrifft allerdings nur Formmängel und nicht sonstige Mängel des Verpflichtungsgeschäfts.

e) § 15 V GmbHG: Möglichkeit der Erschwerung der Veräußerung (Vinkulierung)

aa) Allgemeines

23Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass eine Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig oder sogar ganz ausgeschlossen ist (sog. Vinkulierung). Häufig finden sich in der Praxis in Gesellschaftsverträgen Zustimmungsvorbehalte für die Abtretung von GmbH-Gesellschaftsanteilen, oft kombiniert mit Vorkaufsrechten für die Mitgesellschafter.

§ 15 V GmbHG nennt ausdrücklich die Genehmigung der Gesellschaft als einen Fall eines Abtretungserfordernisses. Dabei kann der Gesellschaftsvertrag frei festlegen, durch welches Organ oder welche Person die Genehmigung erteilt werden soll. Darüber hinaus kommen auch Vorkaufs- bzw. Vorerwerbsrechte zugunsten bestimmter Gesellschafter, die Übernahme bestimmter Verpflichtungen durch den Erwerber oder die Regelung von Eigenschaften in Betracht, die ein Erwerber aufweisen muss (beispielsweise Familienangehörigkeit oder eine bestimmte Fachkunde).Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 180, 196; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 38. 

Die Vinkulierung ist im Gesellschaftsvertrag zu regeln, entweder bei dessen erstmaliger Errichtung oder nachträglich. Bei einer nachträglichen Einführung, durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags, bedarf es der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter, da es sich bei der Einführung einer Vinkulierung um einen Eingriff in die freie Veräußerlichkeit handelt.OLG München, Urt. v. 23.01.2008 – 7 U 3292/07, GmbHR 2008, 541 (542) (link: https://openjur.de/u/465925.html), OLG Dresden, Beschl. v. 10.05.2004 – 2 U 286/04, GmbHR 2004, 1080; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 73. Die Gesellschafter können die Ausgestaltung der Vinkulierung im Gesellschaftsvertrag selbst festlegen, es kann etwa vorgesehen werden, dass die Vinkulierung nur für bestimmte GmbH-Geschäftsanteile gilt oder die Übertragung an bestimmte Personengruppen (z.B. nahe Familienangehörige) nicht von der Vinkulierung erfasst wird.

Die Vinkulierung betrifft nur rechtsgeschäftliche Abtretungen unter Lebenden, nicht also gesetzliche Erwerbsfälle wie Erbfolge oder Umwandlungsmaßnahmen.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 15 Rn. 75; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 113. 

(1) Zustimmungsvorbehalte

24Die Genehmigung gemäß § 15 V GmbHG kann sowohl vor als auch nach der Abtretung erteilt werden. Rechtstechnisch handelt es sich um eine Zustimmung gemäß §§ 182 ff. BGB. OLG München, Urt. v. 23.01.2008 – 7 U 3292/07, NZG 2008, 320 (link: https://openjur.de/u/465925.html). Dabei kann die Genehmigung nach § 182 I BGB sowohl gegenüber dem Erwerber, als auch gegenüber dem Veräußerer erteilt werden.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 45; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 129. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Formerfordernisse vorsieht, erfolgt die Erteilung der Genehmigung formfrei.

(a) Zuständigkeit

25Die Zuständigkeit für die Erteilung der Genehmigung ergibt sich aus der Vinkulierungsregelung in der Satzung. Zuständig sein können etwa die Gesellschafterversammlung oder ein anderes Gesellschaftsorgan (z.B. Aufsichtsrat) oder auch die Geschäftsführung. Wird im Gesellschaftsvertrag die Zustimmung „der Gesellschaft“ vorgesehen, ist diese durch die Geschäftsführung zu erteilen.BGHZ 15, 324 = NJW 1955, 220 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1954-12-01/ii-zr-285_53/). Es ist dabei durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, ob für die Erteilung der Zustimmung der Geschäftsführung im Innenverhältnis ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist. Regelt der Gesellschaftsvertrag dazu nichts, ist dies insbesondere unter Verweis auf die Regelung des § 46 Nr. 4 GmbHG im Zweifel anzunehmen.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 123; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 42. Sieht der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung „der Gesellschafter“ vor, dann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob damit die Zustimmung aller Gesellschafter oder der Mehrheit der Gesellschafter (also die Zustimmung der Gesellschafterversammlung) gemeint ist. Die wohl überwiegende Meinung erachtet es als zulässig, dass die Zuständigkeit für die Erteilung auf einen gesellschaftsfremden Dritten übertragen wird.Dafür Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 42; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 152 jeweils m. w. N.; a. A. Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 252; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 122. 

(b) Wirkung

26Mit der Erteilung der Genehmigung wird die Abtretung wirksam, ggf. gemäß § 184 I BGB rückwirkend, wenn die Genehmigung erst nach der Abtretung erteilt wird.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 156; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 47. Bis zur Erteilung oder Verweigerung ist die Abtretung schwebend unwirksam.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 192; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 47.

(c) Anspruch auf Erklärung und Erteilung der Zustimmung

27Der Veräußerer, nicht aber der Erwerber, hat einen Anspruch auf eine Entscheidung des Zuständigen innerhalb einer angemessenen Frist.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 153; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 257. 

Ob die Zustimmung erteilt wird, steht hingegen dem Grunde nach im Ermessen des oder der Zuständigen. Allerdings sind in diesem Rahmen der Zweck der Vinkulierung, die Gleichbehandlungspflicht und auch die Treuepflicht der Gesellschafter zu beachten. Zudem wird das Ermessen durch das Rechtsmissbrauchsverbot begrenzt. Grundsätzlich besteht – soweit der Gesellschaftsvertrag keine konkreten Vorgaben beinhaltet – kein Anspruch des Erwerbers oder Veräußerers auf Erteilung der Zustimmung.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 154, 155; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 46. 

Liegt eine ermessensfehlerhafte Entscheidung vor, dann muss die Entscheidung angefochten werden, woraufhin ein Anspruch auf eine erneute, fehlerfreie Entscheidung besteht.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 46; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 155. 

(d) Rechtsschutz

28Ein Anspruch auf Entscheidung über die Zustimmungserteilung ist mit der Leistungsklage zu verfolgen. Gegen eine ermessensfehlerhafte Entscheidung ist Anfechtungsklage zu erheben, gegebenenfalls verbunden mit einer Leistungsklage auf erneute Entscheidung oder bei einem Anspruch auf Zustimmung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 190; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 255. Klageberechtigt ist ausschließlich der Veräußerer und nicht der Erwerber (außer der Erwerber ist selbst Gesellschafter der GmbH). Die Klage ist im Grundsatz gegen die Gesellschaft zu richten, wenn alle Gesellschafter für die Erteilung der Genehmigung zuständig sind, gegen die ablehnend votierenden Gesellschafter und bei Zuständigkeit eines Dritten gegen diesen.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 255; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 190; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 47a. 

f) Verpfändung, Nießbrauch, Treuhand und Unterbeteiligung

29Ein GmbH-Geschäftsanteil kann nicht nur frei übertragen werden, sondern auch verpfändet oder ein Nießbrauch oder eine Treuhand sowie eine Unterbeteiligung daran bestellt werden.

aa) Verpfändung eines GmbH-Geschäftsanteils

30Ein Gesellschaftsanteil kann nach § 1274 I S. 1 BGB verpfändet werden, möglich ist auch die Verpfändung nur eines Teils des Geschäftsanteils.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 48; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 172. Die Verpfändung muss gemäß § 15 III GmbHG beurkundet werden.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 162; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 49. Eine Anzeige der Verpfändung gegenüber der Gesellschaft nach § 1280 BGB ist nicht erforderlich, da diese Vorschrift nur für Forderungen und nicht für sonstige Rechte wie das Mitgliedschaftsrecht gilt.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 175; Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 287. Ein Gesellschaftsvertrag kann gemäß § 15 V GmbHG vorsehen, dass nicht nur die Übertragung, sondern auch die Verpfändung der GmbH-Geschäftsanteile unzulässig ist. Der Gesellschaftsvertrag kann auch nur die Verpfändung oder nur die Übertragung mit Beschränkungen versehen.

Der Verpfänder eines GmbH-Geschäftsanteils bleibt Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 108; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 50. Die Ausübung des Stimmrechts wird durch die Verpfändung nicht beschränkt, selbst wenn die Ausübung zur Beseitigung des verpfändeten Geschäftsanteils führt (z.B. durch Zustimmung zu einer Einziehung).Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 178. Das Pfandrecht erstreckt sich auch nicht auf die Nutzungen (Gewinnansprüche) aus dem GmbH-Geschäftsanteil.Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 291. Die Bindung des Verpfänders gegenüber dem Pfandgläubiger besteht primär im Innenverhältnis.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 50; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 110. Zulässig ist es aber, dass der Verpfänder und der Pfandgläubiger eine zusätzliche Abrede über die Ausübung des Stimmrechts schließen, soweit dies nach allgemeinen Grundsätzen im GmbH-Recht zulässig ist.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 179. 

Der Pfandgläubiger hat als solcher nur das Recht, sich aus dem Pfand zu befriedigen. Er befriedigt sich insbesondere durch die Zwangsvollstreckung nach § 1277 BGB auf Grund eines vollstreckbaren Titels. Zulässig sind zusätzliche Vereinbarungen zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger, die die Verwertung abweichend vom Gesetz regeln (beispielsweise den Verzicht auf einen vollstreckbaren Titel).Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 194. Die freihändige Verwertung wird in der Regel nicht vereinbart, so dass das Pfandrecht an GmbH-Geschäftsanteilen als wenig effektives Sicherungsmittel eingestuft werden muss.

Statt der Verpfändung des Geschäftsanteils einer GmbH ist es möglich, auch nur einzelne Vermögensrechte, z.B. den laufenden oder künftigen Gewinnanspruch oder das Liquidationsguthaben, zu verpfänden.Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 310. Dies ist formfrei zulässig, soweit die Satzung es nicht ausschließt.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 123; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 27. Dafür ist – anders als bei der Verpfändung des gesamten Geschäftsanteils – eine Verpfändungsanzeige nach § 1280 BGB gegenüber der Gesellschaft erforderlich, da es sich dabei nicht um Mitgliedschaftsrechte, sondern um Forderungen handelt.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 49; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 225. 

bb) Bestellung eines Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil

31An einem Gesellschaftsanteil einer GmbH kann ein Nießbrauch nach § 1068 I BGB bestellt werden. Die Bestellung eines Nießbrauchs ist nach § 15 III GmbH formbedürftig, § 15 IV gilt allerdings nicht für das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 213. Die Aufhebung des Nießbrauchs ist formfrei wirksam.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 195; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 222. 

Der Besteller des Nießbrauchs bleibt Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten. Die herrschende Meinung vertritt, dass dies auch für das Stimmrecht gilt.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 217; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 92, jeweils m. w. N. Teile der Literatur vertreten, dass das Stimmrecht ganz oder teilweise dem Nießbraucher zusteht.Für eine Aufspaltung des Stimmrechts bei der GbR Ulmer in MüKo BGB, 7. Auflage (2017), § 705 Rn. 99; zur OHG Baumbach/Hopt, 37. Auflage (2016), § 105 Rn. 46; mit Sympathien für eine Aufspaltung bei der GmbH, aber ohne Festlegung Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 188; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 202. Höchstrichterlich ist die Frage nicht geklärt.

Der Nießbraucher hat Anspruch auf die Nutzungen. Die Nutzungen des Geschöftsnateils bestehen insbesondere in dem von der Gesellschaft im Zeitraum des Nießbrauchs ausgeschütteten und/oder entnahmefähigen Gewinn.Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 329. Der Anspruch besteht unmittelbar gegen die GmbH, sobald diese die Ergebnisverwendung beschlossen hat.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 214. 

cc) Treuhand an einem GmbH-Geschäftsanteil

32Die Treuhand an einem GmbH-Geschäftsanteil ist grundsätzlich möglich. Dabei hält der Treuhänder einen Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Treugeber. Im Außenverhältnis bleibt der Treuhänder uneingeschränkt Gesellschafter. Er unterliegt jedoch im Innenverhältnis den Beschränkungen der Treuhandabrede. Soll ein Gesellschaftsanteil einer GmbH von einem Gesellschafter an einen Treuhänder übertragen werden, dann gelten für die Übertragung die Voraussetzungen des § 15 III und IV S. 1 GmbHG und die Beschränkungen nach § 15 V GmbHG sind zu beachten.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 208, 212; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 55. 

dd) Unterbeteiligung an einem GmbH-Geschäftsanteil

33Eine Unterbeteiligung an einem GmbH-Geschäftsanteil oder einem Teil davon ist zulässig. Die Unterbeteiligung begründet nach herrschender Ansicht eine BGB-Innengesellschaft zwischen Gesellschafter und Unterbeteiligtem.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 59; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 216; Fleischer/Götte/Reichert/Weller, MüKo GmbHG, 2. Auflage (2015), § 15 Rn. 243; a. A. für stille Gesellschaft i. S. d. § 230 HGB Esch, NJW 1964, 902, 904. Begründung und Beendigung einer Unterbeteiligung unterfallen nicht § 15 III – V GmbHG, da kein Wechsel in der Gesellschafterstellung erfolgt.

g) Pfändung eines GmbH-Geschäftsanteils

34Die Pfändung eines GmbH-Geschäftsanteils ist zulässig und erfolgt nach § 857 ZPO. Die Zustellung muss auch an die Gesellschaft erfolgen, damit die Pfändung wirksam wird, da die Gesellschaft Drittschuldner nach §§ 857, 829 ZPO ist.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 195; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 150. Durch die Pfändung wird ein Pfändungspfandrecht des Gläubigers an dem Gesellschaftsanteil der GmbH begründet.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 151; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 318. Der Gesellschafter hat sich Verfügungen über den Geschäftsanteil, die das Recht des Gläubigers beeinträchtigen, zu enthalten, §§ 804 I, 829 I S. 2 ZPO.Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 240; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 151. Eine Veräußerung des Geschäftsanteils ist dennoch wirksam, jedoch unbeschadet des Pfandrechts. Guter Glaube hilft dem Erwerber nicht, vgl. § 16 III GmbHG.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 318; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 240. 

Das Stimmrecht des Gesellschafters bleibt von der Pfändung grundsätzlich unberührt, insbesondere besteht auch kein Erfordernis zur Zustimmung des Pfandgläubigers zur Stimmabgabe des Gesellschafters.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 318; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 163. Das Stimmrecht kann auch nicht Gegenstand besonderer Pfändung sein, da es kein Vermögensrecht i.S.v. § 857 I BGB ist.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 197. 

Der Gesellschaftsvertrag kann die Pfändung nicht verhindern, insbesondere steht der Pfändbarkeit nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag die Abtretung des Geschäftsanteils ausschließt.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 202. Es kann im Gesellschaftsvertrag aber vorgesehen werden, dass nach einer Pfändung die Einziehung des Gesellschaftsanteils zulässig ist.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 150; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 15 Rn. 243. 

Die Verwertung erfolgt bei einer Pfändung nach § 844 ZPO insbesondere durch vom Gericht angeordnete „Veräußerung“ des GmbH-Geschäftsanteils nach § 857 I, V ZPO.Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 15 Rn. 241; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 63. Die „Veräußerung“ erfolgt regelmäßig durch öffentliche Versteigerung, wenn es das Gericht anordnet, auch durch freihändigen Verkauf.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 200. Andere Arten der Verwertung, etwa die Zwangsverwaltung, sind (mit Ausnahme des Nutzungspfands) nach herrschender Meinung unzulässig.Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 320; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 201. 

h) Insolvenz eines Gesellschafters

35Bei Insolvenz eines Gesellschafters übt der Insolvenzverwalter alle Gesellschafterrechte aus, insbesondere auch das Stimmrecht gemäß § 80 InsO.Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 254; Ulmer/Habersack/Löbbe/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage (2013), § 15 Rn. 338. Der Gesellschaftsvertrag kann dies nicht verhindern, aber es kann vorgesehen werden, dass nach einer Insolvenz eines Gesellschafters dessen Gesellschaftsanteile eingezogen werden können. Die Veräußerung durch den Gesellschafter muss unter Beachtung der Formvorschriften nach § 15 III, IV S.1 GmbHG erfolgen. Allerdings gelten die Beschränkungen nach § 15 V GmbH in diesem Fall nicht.Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 15 Rn. 63; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Auflage (2018), § 15 Rn. 256.

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3) Zusammenfassung der Rechtsprechung

36BGH, Urt. v. 28.01.2003 - X ZR 199/99, DNotZ 2004, 152 (153) (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/2003-01-28/x-zr-199_99/)

BGH, Urt. v. 12.11.1975, – VIII ZR 142/74,  BGHZ 65, 246, 248 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1975-11-12/viii-zr-142_74/)

BGH, Urt. v. 02.06.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2409 (link: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1980-06-02/viii-zr-64_79/)

BGH, Urt.


Fußnoten