§ 55 Erhöhung des Stammkapitals

Die Kapitalerhöhung ist die Erhöhung der in der Satzung ausgewiesenen Stammkapitalziffer. Die §§ 55-57a GmbHG regeln hierbei den Fall der effektiven Kapitalerhöhung durch Zuführung neuer Mittel in bar oder durch Sacheinlage, während die §§ 57c-57o GmbHG die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zum Gegenstand haben. Bei diesen werden bereits vorhandene Rücklagen der Gesellschaft in Stammkapital umgewandelt (nominelle Kapitalerhöhung).

a) Kapitalerhöhungsbeschluss

8Die Gesellschafter müssen zunächst einen Kapitalerhöhungsbeschluss fassen. Die Übertragung der Kompetenz zum Kapitalerhöhungsbeschluss auf andere Organe der Gesellschaft ist unzulässig.

Die Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung durch die Gesellschafter unterliegt einem weiten unternehmerischen Ermessen, welches selbst wiederum lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist. Es ist daher regelmäßig nicht treuwidrig, wenn die Mehrheitsgesellschafter aus wirtschaftlichen Gründen eine Kapitalerhöhung beschließen und Minderheitsgesellschaftern die finanziellen Mittel für die Aufstockung ihrer Beteiligung im Einzelfall fehlen, da diesen kein unentziehbares Recht auf eine Beibehaltung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse zusteht.LG Berlin, Urteil vom 01. Februar 2019 – 94 O 16/18 –, juris  Nur in seltenen Fällen kann eine solche Kapitalerhöhung treuwidrig sein, nämlich dann, wenn sie gerade darauf abzielt, den Minderheitsgesellschaftern mit begrenzten finanziellen Mitteln die Ausübung ihres Bezugsrechts unmöglich zu machen und sie so aus der Gesellschaft zu drängen.LG Berlin, Urteil vom 01. Februar 2019 – 94 O 16/18 –, juris

aa) Formalia

9Für die Beschlussfassung gilt das qualifizierte Mehrheitserfordernis des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Der Beschluss muss also mit Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Zustimmung aller Gesellschafter nach § 53 Abs. 3 GmbHG ist nicht erforderlich, obwohl es nach § 24 GmbHG auch zu einer Ausfallhaftung der alten Gesellschafter für die neue Einlage kommen kann.Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 10; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 17; Henssler/Strohn/Gummert, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. (2019), GmbHG § 55 Rn. 7  Weiter bedarf der Beschluss nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG der notariellen Beurkundung.BGH, Urteil vom 17.10.2017 – KZR 24/15 = NJW 2018, 703, Rn. 27  Die Satzung kann darüber hinaus weitere Erfordernisse vorsehen, insbesondere strengere – jedoch nicht geringere - Mehrheitserfordernisse.

bb) Erhöhungsbetrag

10Erforderlich ist weiterhin, dass sich aus dem Erhöhungsbeschluss ein bestimmter Erhöhungsbetrag ergibt. Er kann entweder die neue Stammkapitalhöhe angeben („Erhöhung des Stammkapitals auf X EUR“) oder den Erhöhungsbetrag („Erhöhung des Stammkapitals um X EUR“), wobei auf genaue Bezeichnung des Gewollten zu achten ist. Zweckmäßig ist daher die Angabe beider Beträge.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 10  

Anerkannt ist darüber hinaus auch, dass die Erhöhung des Stammkapitals bis zu einem bestimmten Höchstbetrag im regulären Verfahren nach § 55 GmbHG grundsätzlich zulässig ist. Es ist in diesem Falle auch zulässig, einen Mindestbetrag zu bestimmen. Der exakte Erhöhungsbetrag ergibt sich dann erst aus der Summe der übernommenen Geschäftsanteile. In diesem Fall ist umstritten, ob es erforderlich ist, eine kurze Frist zur Übernahme des erhöhten Stammkapitals im Erhöhungsbeschluss zu setzen, um nicht die Wirkung eines bedingten oder genehmigten Kapitals entsprechend §§ 192, 202 AktG zu erreichen.  Dies war vom Gesetzgeber bei der GmbH gerade nicht erwünscht. Nach h.M. ist daher im Beschluss eine Frist von sechs Monaten für die Übernahme des Erhöhungsbetrags festzusetzen, um die besonderen Anforderungen des § 55a GmbHG, vor allem in Bezug auf die wertmäßige Begrenzung des § 55a Abs. 1 S. 2 GmbHG, nicht mit einer unverhältnismäßig langen Zeichnungsfrist zu umgehen.Saß, RNotZ 2016, 213 (214); Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 5; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn.37; a.A.: Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 11  Eine sukzessive Erhöhung in mehreren Tranchen aufgrund eines einzigen Erhöhungsbeschlusses ist hingegen nicht zulässig.Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 5; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 11  

Wird ein Höchstbetrag bestimmt, so ist die neue Stammkapitalhöhe als Maximalhöhe anzugeben („Erhöhung des Stammkapitals auf bis zu X EUR").

cc) Ausgabepreis

11Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss zudem den Ausgabepreis für die neuen Geschäftsanteile angeben.Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl. (2019), § 55 Rn. 31  Dieser muss mindestens dem Nennwert des Geschäftsanteils entsprechen, kann aber auch einen beliebig höheren Wert ausweisen (Nennwert zuzüglich Agio). Zulässig ist sowohl die Angabe eines fixen Betrages als auch die Angabe der Regeln zur Bestimmung des Ausgabepreises, aufgrund dessen durch die GeschäftsführungZiemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 36; aA Priester/Tebben in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl.  (2020), § 55 Rn. 27  oder durch einen späteren Gesellschafterbeschluss der Ausgabepreis bestimmt wird. Die Regeln müssen jedoch bereits im Erhöhungsbeschluss so klar festgesetzt werden, dass bei einer späteren Bestimmung kein Ermessensspielraum besteht. Die Einräumung eines Solchen für die Geschäftsführer ist unzulässig.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 13a; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 52  

dd) Art der Kapitalerhöhung; Ausstattung der Geschäftsanteile

12Erforderlich ist die Angabe, ob die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile oder durch Aufstockung bestehender Geschäftsanteile erfolgt.Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 44; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 42  Werden neue Geschäftsanteile ausgegeben und unterscheiden sich diese in ihrer Ausstattung (z.B. abweichende Gewinnbeteiligungsrechte, Vinkulierung, Nachschusspflichten etc.), so muss die Ausstattung der Geschäftsanteile im Kapitalerhöhungsbeschluss angegeben werden.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 14; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 47  Bestehen bereits Geschäftsanteile unterschiedlicher Kategorien, so muss der Kapitalerhöhungsabschluss für die neuen Geschäftsanteile bestimmen, welcher Kategorie diese zugeordnet werden.

ee) Musterkapitalerhöhungsbeschluss Bareinlage [notariell] - gekürzt

Kapitalerhöhungsbeschluss

Unter Verzicht auf die Einhaltung aller durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Form- und Fristvorschriften bezüglich der Einberufung von Gesellschafterversammlungen und der Ankündigung von Beschlussgegenständen halten die Gesellschafter hiermit eine Gesellschafterversammlung der Gesellschaft ab und beschließen einstimmig, was folgt:

1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von EUR […] um EUR […] auf EUR […] durch Ausgabe von [...] neuen Geschäftsanteilen im Nennbetrag von jeweils EUR [...] erhöht. 

2. A wird zur Übernahme von [...] Geschäftsanteilen im Nennbetrag von jeweils [...] EUR zugelassen. 

3. B wird zur Übernahme von [...] Geschäftsanteilen im Nennbetrag von jeweils [...] EUR zugelassen. 

4. Die Einlagen sind sofort in bar zur Zahlung fällig. 

5. die neuen Geschäftsanteile sind von Beginn des bei der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister laufenden Geschäftsjahres am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. 

6. § [...] des Gesellschaftsvertrages erhält folgende Fassung:

㤠[... [Regelung zum Stammkapital]]

 Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt [...] EUR (in Worten: [...] Euro).“

7. Die Gesellschaft trägt die mit der Kapitalerhöhung verbundenen Kosten.

ff) Musterkapitalerhöhungsbeschluss aus Gesellschaftsmitteln [notariell] - gekürzt

Kapitalerhöhungsbeschluss

Unter Verzicht auf die Einhaltung aller durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Form- und Fristvorschriften bezüglich der Einberufung von Gesellschafterversammlungen und der Ankündigung von Beschlussgegenständen halten die Gesellschafter hiermit eine Gesellschafterversammlung der Gesellschaft ab und beschließen einstimmig, was folgt:

1.Von den im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinnrücklagen werden

   -       von der Kapitalrücklage EUR […]

   -       von der gesetzlichen Rücklage EUR […] und

   -       von den anderen Rücklagen EUR […]

in Stammkapital umgewandelt.

2. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von EUR […] um EUR […] auf EUR […] erhöht.

3. Es werden neue Geschäftsanteile gebildet, die den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung am Stammkapital zustehen.

Demgemäß steht dem Gesellschafter A ein neuer Geschäftsanteil im Nennbetrag EUR […] zu, dem Gesellschafter B ein neuer Geschäftsanteil im Nennbetrag von EUR […].

4. § […] (Stammkapital) des Gesellschaftsvertrags vom […] wird wie folgt neu gefasst:

㤠[... [Regelung zum Stammkapital]]

 Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt [...] EUR (in Worten: [...] Euro).“

5. Die Gesellschaft trägt die mit der Kapitalerhöhung verbundenen Kosten.

b) Bezugsrecht, Bezugsrechtsausschluss und Zulassungsbeschluss

aa) Gesetzliches Bezugsrecht

13Den bisherigen Gesellschaftern der GmbH steht bei der Kapitalerhöhung analog § 186 AktG ein gesetzliches Bezugsrecht auf das erhöhte Stammkapital entsprechend dem Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligungen zu.Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 71; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 11; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 20; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 70 ff..; a.A.: Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl. (2019), § 55 Rn. 20  

Das Bezugsrecht kann – falls einem Gesellschafter mehrere Anteile zustehen – für jeden Anteil getrennt ausgeübt werden. Umstritten ist, ob auch eine teilweise Ausübung im Hinblick auf einzelne Geschäftsanteile möglich ist.Vgl. Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 73  Zur Ausübung ist die Abgabe der Übernahmeerklärung durch den berechtigten Gesellschafter erforderlich. Hierzu kann ihm von der Gesellschaft eine angemessene Frist gesetzt werden. Bezugsrechte, die nicht (vollständig) wahrgenommen werden, fallen proportional den verbleibenden Bezugsberechtigten zu.Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 11; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl. (2019), § 55 Rn. 29  

bb) Bezugsrechtsausschluss

14Das gesetzliche Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter kann jedoch eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Dies ist zum einen bereits durch eine entsprechende Regelung in der Gründungssatzung der Gesellschaft möglich, zum anderen kommt ein Anschluss durch Beschluss im Zuge der konkreten Kapitalerhöhungsmaßnahme in Betracht.Saß, RNotZ 2016, 213 (215); Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 80  

Da der Bezugsrechtsausschluss im Kapitalerhöhungsbeschluss einen Eingriff in die Gesellschafterrechte darstellt, ist er nur unter eingeschränkten formellen und materiellen Voraussetzungen zulässig.

(1) Formelle Voraussetzungen

15Die Form des § 53 Abs. 2 GmbHG (notarielle Beurkundung des Beschlusses) sowie das darin enthaltene Mehrheitserfordernis von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen müssen bei einem solchen Beschluss auf jeden Fall gewahrt werden. Umstritten ist, ob der Beschluss darüber hinaus in analoger Anwendung von § 186 Abs. 3 S. 1 AktG auch eine Mehrheit von drei Vierteln des Stammkapitals erfordert.Dafür etwa: Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 25a; Saß, RNotZ 2016, 213 (216) rät für die notarielle Praxis dazu, möglichst auch die Mehrheit von drei Vierteln des Stammkapitals zu suchen; dagegen: Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 83  Im Rahmen der Beratungspraxis ist daher der sicherste Weg über die Mehrheit von drei Viertel des Stammkapitals zu wählen. Eine Besonderheit besteht nur, wenn die bestehenden Anteile vinkuliert sind. In solchen Fällen bedarf der Kapitalerhöhungsbeschluss unter Bezugsrechtsausschluss der gleichen Mehrheit, wie sie in der Vinkulierungsklausel festgehalten ist.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 25b  

Ein Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 GmbHG für einzelne Gesellschafter greift weder direkt noch in analoger Anwendung, auch wenn der Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Berechtigten zu Gunsten dieser Gesellschafter erfolgen soll. Der Gefahr einer Selbstbegünstigung kann hier durch die materielle Beschlusskontrolle ausreichend begegnet werden.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 25b; a.A.: Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, GmbHG § 55 Rn. 11  

Zudem werden weiterhin die Ankündigung in der Tagesordnung gem. § 51 Abs. 2 GmbHG und die schriftliche Begründung analog § 186 Abs. 4 S. 2 AktG gefordert.Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 84f..; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 25b  

(2) Materielle Voraussetzungen

16Materiellrechtliche Voraussetzung eines Bezugsrechtsausschlusses ist, dass ein sachlicher Grund vorliegt, dessen Verfolgung im Gesellschaftsinteresse und nicht nur im Interesse einzelner Gesellschafter liegt.Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 87; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 26; Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 83  Als sachliche Gründe für einen Bezugsrechtsausschluss kommen etwa Sanierungsabsichten, die andernfalls nicht umsetzbar sind oder Kooperationen mit anderen Unternehmen sowie die Beteiligung von Führungskräften in Betracht.Vgl. etwa Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 83; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 11; Saß, RNotZ 2016, 213 (216)  Weiter muss der Ausschluss erforderlich sein, es darf also kein anderes Mittel geben, das weniger intensiv in die Interessen der ausgeschlossenen Gesellschafter eingreift, um das angestrebte Ziel zu erreichen.Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 88  Letztlich darf der Nachteil für die ausgeschlossenen Gesellschafter nicht außer Verhältnis zu dem für die Gesellschaft erstrebten Vorteil stehen.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 26; Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 85  

Werden nur die Bezugsrechte einzelner Gesellschafter ausgeschlossen, sind an diese Verhältnismäßigkeitsprüfung besonders hohe Anforderungen zu stellen, da den Betroffenen ein besonders schweres Sonderopfer abverlangt wird.Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 89; Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 85; Priester/Tebben in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. (2020), § 55 Rn. 60  

cc) Zulassungsbeschluss

17Im sog. Zulassungsbeschluss werden diejenigen Personen bestimmt, die die neuen Geschäftsanteile übernehmen können.Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 89  

Sofern das gesetzliche Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter ausgeschlossen wurde oder andere Personen als die bisherigen Gesellschafter bezugsberechtigt sein sollen, ist stets ein gesonderter Zulassungsbeschluss zu fassen, in dem über die abweichende Zulassung der Übernahmeberechtigten entschieden wird.Saß, RNotZ 2016, 213 (216); Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 69, 105  

Umstritten ist dagegen, ob in jedem Fall ein gesonderter Zulassungsbeschluss zu fassen ist, also auch dann, wenn allein die Altgesellschafter entsprechend ihrer bisherigen Beteiligungsquote an der Kapitalerhöhung teilnehmen. Die h.M., die vom Bestehen eines gesetzlichen Bezugsrechts ausgeht,s. oben unter 3. a)  lehnt dies aufgrund entsprechender Anwendung von § 186 AktG ab.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 21; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 70, 105   Nach der Gegenansicht ist ein solcher Zulassungsbeschluss auch dann zu fassen, wenn Altgesellschafter entsprechend ihrer bisherigen Beteiligungsquote zugelassen werden sollen, was damit begründet wird, dass § 55 Abs. 2 GmbHG nicht zwischen beiden Fällen unterscheide.Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 90  Das abstrakte Bezugsrecht der Altgesellschafter entsprechend ihrer bisherigen Beteiligungsquote wandle sich erst durch den Zulassungsbeschluss in einen konkreten Bezugsanspruch.

Der Zulassungsbeschluss kann – im Gegensatz zum Kapitalerhöhungsbeschluss - mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden.Saß, RNotZ 2016, 213 (216); Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 93; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 105

c) Übernahme der Geschäftsanteile

aa) Übernahmevertrag

18Die Übernahme der Geschäftsanteile erfolgt durch mitgliedschaftlichen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Übernehmer.Henssler/Strohn/Gummert, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. (2019), GmbHG § 55 Rn. 6; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 12  Dieser Vertrag begründet die körperschaftsrechtliche Verpflichtung des Übernehmers zur Leistung der Einlage.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 31

Die hierzu abgegebene Übernahmeerklärung des Übernehmers muss gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG notariell beglaubigt werden. Häufig wird die Erklärung in der Praxis auch notariell beurkundet, da sie gemeinsam mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss in einer Urkunde zusammengefasst wird. Nach § 311b Abs. 1 BGB wäre dies sogar verpflichtend, wenn sich der Übernehmer in dem Übernahmevertrag zur Einbringung eines Grundstücks in die Gesellschaft verpflichtet.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 32; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 129  Lässt sich der Übernehmer bei der Abgabe der Übernahmeerklärung vertreten, so gilt das Formerfordernis auch für die Vollmacht zur Abgabe der Übernahmeerklärung. § 2 Abs. 2 GmbHG hat hier in entsprechender Anwendung Vorrang gegenüber § 167 Abs. 2 BGB.Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 12; Saß, RNotZ 2016, 213 (217)

Für die Erklärung der Gesellschaft gilt kein entsprechendes Formerfordernis. Da es sich bei ihr um ein gesellschaftsrechtliches Innengeschäft handelt, fällt sie in die Zuständigkeit der Gesellschafter, die damit auch als Vertreter der Gesellschaft fungieren.BGH, Urteil vom 30. 11. 1967 - II ZR 68/65 = NJW 1968, 398  Die Gesellschafter können aber durch einfachen Gesellschafterbeschluss (auch konkludent im Rahmen eines Zulassungsbeschlusses) eine andere Person – insbesondere den Geschäftsführer - ermächtigen, die Übernahmeerklärung abzugeben.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 34; Saß, RNotZ 2016, 213 (217)

Handelt es sich bei dem Übernehmer um einen neu eintretenden Gesellschafter, so sind nach § 55 Abs. 2 S. 2 GmbHG auch alle sonstigen Nebenleistungs- und Nachschusspflichten, die sich aus der Satzung ergeben, in die Übernahmeerklärung aufzunehmen.Saß, RNotZ 2016, 213 (216)

Da es am hierfür erforderlichen Interessenkonflikt fehlt, findet § 181 BGB keine Anwendung, wenn der Einmanngesellschafter einer GmbH, der das neue Stammkapital übernimmt, die Erklärung der Gesellschaft selbst beschließt.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 35; Saß, RNotZ 2016, 213 (217)

bb) Verzögerung oder Vereitelung der Kapitalerhöhung

19Problematisch sind Fälle, in denen die Kapitalerhöhung nach Abschluss des Übernahmevertrages scheitert bzw. verzögert wird, weil es etwa zu Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern und Übernehmern kommt. Dem Übernehmer können aus einer von Seiten der Gesellschaft veranlassten Verzögerung bzw. Vereitelung Schäden entstehen bzw. es kann sich die Frage stellen, wie er sich in einem solchen Fall von seiner Verpflichtung zur Leistung der Einlage aus dem Übernahmevertrag lösen kann.

Eine Loslösung von den Verpflichtungen des Übernahmevertrags kommt nach der Rechtsprechung des BGH im Wege eines Rücktritts nach §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht.BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 13/14 = NJW 2015, 3786, Rn. 16  Der BGH hat inzwischen anerkannt, dass der Übernahmevertrag trotz seines körperschaftsrechtlichen Charakters auch schuldrechtliche Elemente enthält, die teilweise zur Anwendung der Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts führen können.Wachter, DB 2016, 275  Die tatsächliche Durchführung der Kapitalerhöhung innerhalb angemessener Zeit ist nach Ansicht des BGH Geschäftsgrundlage des Übernahmevertrags.BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 13/14 = NJW 2015, 3786, Rn. 16

Da die Kapitalerhöhung als Satzungsänderung nach § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit der konstitutiv wirkenden Eintragung wirksam wird, stehen dem Übernehmer vorher keinerlei Mitgliedschaftsrechte zu. Er erwirbt auch kein Anwartschaftsrecht.BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 13/14 = NJW 2015, 3786, Rn. 13  Scheitert die Kapitalerhöhung, stehen ihm daher auch keine auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzansprüche zu, die ihn so stellen würden, als wäre er Gesellschafter geworden.BGH, Urteil vom 11. 1. 1999 - II ZR 170/98 = NZG 1999, 495; Bieder, NZG 2016, 538 f.  Aus dem Übernahmevertrag kann jedoch eine Treuepflicht der Gesellschaft resultieren, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der Kapitalerhöhung zu sorgen, wenn die Gesellschaft sich im Übernahmevertrag ausdrücklich zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet hat.BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 13/14 = NJW 2015, 3786, Rn. 30  Inwieweit eine solche Treuepflicht auch ohne ausdrückliche Verpflichtung zur Durchführung der Kapitalerhöhung im Übernahmevertrag besteht, ist bislang nicht geklärt.Wachter, DB 2016, 275 bejaht dies unter Bezugnahme auf die Urteilsgründe in der zitierten BGH-Entscheidung  Die Treuepflicht kann im Fall einer schuldhaften Pflichtverletzung einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch begründen, d.h. es muss eine Situation geschaffen werden, die bestünde, wenn der Übernehmer die im Übernahmevertrag übernommene Einlageverpflichtung nicht eingegangen wäre.BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 13/14 = NJW 2015, 3786, Rn. 32

Aus Sicht der Beteiligten kann es sich somit ggf. anbieten, die Modalitäten der Übernahme im Übernahmevertrag selbst detailliert zu regeln. Dieser kann etwa ausdrücklich vereinbarte Vertragsstrafenabreden für den Fall der Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung enthalten, die den Ersatz des positiven Interesses ermöglichen.Wicke, GmbHG, 4. Aufl. (2020), GmbHG § 55 Rn. 16a; Wachter, DB 2016, 275  Auf diese Weise kann z.B. auch konkret festgelegt werden, wann der angemessene Zeitraum für die Durchführung der Kapitalerhöhung überschritten ist und somit das Rücktrittsrecht des Übernehmers entsteht.Vgl. Bieder, NZG 2016, 538 (540)

cc) Vorbeteiligungsgesellschaft

20Zwischen den an der Kapitalerhöhung mitwirkenden Übernehmern der Geschäftsanteile kann unter Umständen eine sog. Vorbeteiligungsgesellschaft bestehen.OLG Schleswig (17. Zivilsenat), Urteil vom 04.07.2014 - 17 U 24/14; ausführlich: Priester, GWR 2014, 405  Bei ihr handelt es sich um eine Personengesellschaft, die – abhängig davon, ob sie selbst bereits ein Handelsgewerbe betreibt - entweder GbR oder OHG ist.Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 164a  Vom stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrages über die Gründung einer solchen Vorbeteiligungsgesellschaft kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn ein über die Erhöhung des Stammkapitals hinausgehender Zweck von den Gesellschaftern verfolgt wird (etwa um ein über den bisherigen Unternehmensgegenstand hinausgehendes Projekt zu verfolgen).Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 164b

Da es sich bei der Vorbeteiligungsgesellschaft um eine Personengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit handelt, geht das Vermögen der Vorbeteiligungsgesellschaft nicht automatisch auf die GmbH über, wenn der Zweck der Vorbeteiligungsgesellschaft erreicht wird oder die Kapitalerhöhung scheitert.Priester, GWR 2014, 405 (406); Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. (2018), § 55 Rn. 164c  Sofern eine solche Vorbeteiligungsgesellschaft vorliegt, vollzieht sich daher deren Auseinandersetzung im Fall des Scheiterns der Kapitalerhöhung nach den §§ 730 ff. BGB.

dd) Musterübernahmevereinbarung [notariell]

"Gemäß der Urkunde des Notars […] in […] vom […], (UR-Nr.) hat die Gesellschafterversammlung der […] GmbH mit dem Sitz in […] beschlossen, das Stammkapital der Gesellschaft von EUR […] um EUR […] auf EUR […] zu erhöhen. Hierbei werden […] neue Geschäftsanteile in Höhe von EUR […] und […] ausgegeben. Diese werden gegen Zahlung in Höhe des jeweiligen Nennbetrags auf das Konto der Gesellschaft […] ausgegeben. Zur Übernahme eines neuen Geschäftsanteils mit der lfd. Nr. […] in Höhe von EUR […] wurde der Gesellschafter [z.B. A], zur Übernahme eines neuen Geschäftsanteils mit der lfd. Nr. […] in Höhe von EUR […] wurde der Gesellschafter [z.B. B] zugelassen.

A und B erklären jeweils persönlich sodann:

Auf das erhöhte Stammkapital übernehme ich zu den Bedingungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses [...] Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils EUR [...]. 

d) Leistung der Einlage & Eintragung/Wirksamwerden der Kapitalerhöhung

21Im Anschluss an den Abschluss des Übernahmevertrags hat der Übernehmer aufgrund seiner entsprechenden Verpflichtung die Einlage zu leisten. Für die Leistung der Einlage durch den Übernehmer gelten insbesondere § 56a GmbHG, § 7 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 GmbHG. Bei der Barerhöhung muss also mindestens ein Viertel auf die neuen Stammeinlagen eingezahlt sein. Ferner gilt § 19 GmbHG. Trotz des Verweises in § 56a GmbHG, der sich nur auf § 19 Abs. 5 GmbHG bezieht, gilt auch im Rahmen der Kapitalerhöhung der Grundsatz der realen Aufbringung des Stammkapitals, sodass § 19 GmbHG nach anerkannter Ansicht umfassend anwendbar ist.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 56a Rn. 1; Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 133  Der Einlageanspruch verjährt nach § 55 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 19 Abs. 6 GmbHG in zehn Jahren. Die Einzahlung der Einlage auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft hat nur unter bestimmten Voraussetzungen befreiende Wirkung. Hierauf ist strengstens zu achten und im Zweifel anwaltlicher Rat einzuholen. 

Wirksam wird die Kapitalerhöhung mit Eintragung ihrer Durchführung im Handelsregister.BGH, Urt. v. 17.10.2017 – KZR 24/15 = NZG 2018, 29, Rn. 32  In diesem Zeitpunkt entstehen die neu ausgegebenen Geschäftsanteile bzw. die aufgestockten Geschäftsanteile mit dem nunmehrigen Nennbetrag.Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 135; Wicke, GmbHG 4. Aufl. (2020), § 55 Rn. 16; Henssler/Strohn/Gummert, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. (2019), GmbHG § 55 Rn. 20  Mängel der Übernahmeerklärung (etwa Verstöße gegen die Form des § 55 Abs. 1 GmbHG) werden mit der Eintragung der Kapitalerhöhung geheilt und können nicht mehr geltend gemacht werden. Ziemons in: BeckOKGmbHG, 45. Aufl. (2020), § 55 Rn. 129ff.; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 55 Rn. 42  Dies gilt allerdings nicht, wenn eine zurechenbare Übernahmeerklärung vollständig fehlt und es dennoch zur Eintragung kommt. Dies betrifft vor allem Fälle, in denen die Erklärung gänzlich fehlt oder sie aufgrund fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit unwirksam ist.Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. (2019), § 57 Rn. 27; BGH, Urt. v. 17.10.2017 – KZR 24/15 = NZG 2018, 29, Rn. 35