§ 30 Kapitalerhaltung

a) Hintergrund / Regelungszweck

21Soweit nicht ausnahmsweise eine Pflicht zur Leistung von Nachschüssen (§§ 26 ff. GmbHG) im Gesellschaftsvertrag verankert ist, was in der Praxis kaum üblich ist, sind die Gesellschafter grundsätzlich nur zur Leistung ihrer Einlage (§ 19 GmbHG) auf die von ihnen übernommenen Geschäftsanteile verpflichtet und haften darüber hinaus nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber ihren Gläubigern.

22Da es in der GmbH im Gegensatz zur Aktiengesellschaft (dort § 150 AktG) keine Pflicht zur Bildung von über das Stammkapital hinausgehenden Rücklagen gibt (zur Ausnahme bei der UG siehe unten) und Gewinne von den GmbH-Gesellschaftern im Grundsatz vollständig entnommen werden können, steht den Gläubigern im Extremfall daher nur das Stammkapital der Gesellschaft als Haftungssubstrat zur Verfügung.

23Zwar ist die Möglichkeit des Agierens am Markt im Mantel einer haftungsbeschränkten Rechtsform wie der GmbH vom Gesetzgeber einerseits gewollt, um unternehmerische Betätigung anzuregen, andererseits kann dies aber auch dazu verführen, mit niedrigem Kapitaleinsatz zu Lasten der Gläubiger hohe Risiken einzugehen.In diesem Sinne auch der BGH in einer Entscheidung zur Insolvenzanfechtung: „Ein gesicherter Gesellschafter, der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen“, BGH, Urt. v. 14.02.2019 – IX ZR 149,16, BGHZ 221, 100, Urteil des IX. Zivilsenats vom 14.2.2019 - IX ZR 149/16 - (bundesgerichtshof.de) Daher will das Gesetz durch diverse Regelungen sicherstellen, dass zumindest das Stammkapital der GmbH vollständig eingezahlt und gegen den späteren Abzug durch die Gesellschafter geschützt ist.

b) Regelungsgefüge

aa) Das Grundkonzept in der GmbH

24Das Stammkapital einer GmbH muss mindestens 25.000,-- EUR betragen (§ 5 I GmbHG) und bei der Gründung muss (i) auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel (25%) des Nennbetrags und (ii) insgesamt mindestens die Hälfte (12.500,-- EUR) des Mindestkapitals eingezahlt sein, ansonsten darf die Gesellschaft nicht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden (vgl. § 7 II GmbHG). Sofern das Stammkapital bei Gründung nicht sofort in voller Höhe eingezahlt wird, sind die noch ausstehenden und noch nicht eingeforderten Einlagen in der Bilanz von dem ausgewiesenen Stammkapital offen abzusetzen (§ 272 I S. 2 HGB). Zur Einforderung der noch ausstehenden Einlagen bedarf es in der Regel eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 2 GmbHG).

25Wird die Gesellschaft allerdings insolvent, ohne dass die Gesellschafter zuvor die Leistung der noch ausstehenden Einlagen beschlossen und bewirkt haben, ist der Insolvenzverwalter auch ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss zur Einforderung der ausstehenden Einlageforderung befugt.BGH, Urt. v. 15.10.2007 – II ZR 216/06, ZIP 2007, 2416, Urteil des II. Zivilsenats vom 15.10.2007 - II ZR 216/06 - (bundesgerichtshof.de) Kann eine ausstehende Einlage bei einem Gesellschafter nicht eingezogen und auch nicht durch andere Maßnahmen im Sinne der §§ 21 bis 23 GmbHG realisiert werden, haften die übrigen Gesellschafter anteilig für diese ausstehende Einlage des originär einlagepflichtigen Gesellschafters (§ 24 GmbHG).

26Neben den vorstehenden Regelungen zur Kapitalaufbringung, also der Einzahlung des Stammkapitals, regeln die §§ 30 ff. GmbHG den Schutz des Stammkapitals vor späterem Abzug durch die Gesellschafter.

27§ 30 I S. 1 GmbHG enthält den elementaren Grundsatz, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals der Gesellschaft erforderliche Vermögen der GmbH nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf (Verbot der Einlagenrückgewähr), wobei eine Einlagenrückgewähr neben einer tatsächlichen Geldzahlung im Geschäftsverkehr in vielerlei Gewand daher kommen kann (zu den Einzelheiten siehe unten). § 30 I S. 2 und S. 3 GmbHG enthalten sodann Ausnahmen insbesondere für Konzerngestaltungen (§ 30 I S. 2 GmbHG) und für die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen (§ 30 I S. 3 GmbHG), da das Gesellschafterdarlehensrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)BGBl. I 2008, S. 2026, Bundesgesetzblatt BGBl. Online-Archiv 1949 - 2022 | Bundesanzeiger Verlag 2008 vollständig in die Insolvenzordnung (InsO) eingebettet wurde (dort § 39 I Nr. 5, IV und V InsO sowie § 135 InsO).

28Kommt es, in welcher Form auch immer, entgegen dem Verbot des § 30 I S. 1 GmbHG zu einer verbotenen Auszahlung an einen Gesellschafter, ist dieser nach § 31 I GmbHG zur Rückerstattung der verbotswidrig erhaltenen Zahlung verpflichtet. Dies gilt nach heute herrschender Meinung auch dann, wenn das Stammkapital zwischenzeitlich auf andere Weise, etwa durch wieder eintretende Gewinne, wieder aufgefüllt wurde.BGH, Urt. v. 29.05.2000 – II ZR 118/98, BGHZ 144, 336, Urteil des II. Zivilsenats vom 29.5.2000 - II ZR 118/98 - (bundesgerichtshof.de)  

29Kann die Erstattung der verbotenen Zahlung von dem Empfänger nicht mehr erlangt werden, etwa, weil dieser zwischenzeitlich selbst mittellos geworden ist, haften die übrigen Gesellschafter subsidiär für die Rückerstattung der verbotenen Auszahlung nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 31 III GmbHG). Dies gilt nach § 31 III S. 1 GmbHG zwar nur, „soweit der Erstattungsbetrag zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist“. Da Erstattungsansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG aber typischerweise in einem Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, wäre die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter in einem Insolvenzverfahren nur dann ausgeschlossen, wenn sämtliche Insolvenzgläubiger in einem Insolvenzverfahren zu 100% befriedigt werden könnten, was praktisch so gut wie nie vorkommt.

30Haben die Mitgesellschafter die verbotswidrige Zahlung für den ursprünglichen Zahlungsempfänger nach § 31 III GmbHG erstatten müssen, können diese nach § 31 VI GmbHG bei den Geschäftsführern Regress nehmen, sofern diese bei der verbotenen Zahlung schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, gehandelt haben.

31Daneben können die Geschäftsführer nach § 43 III S. 1 GmbHG wegen einer verbotenen Auszahlung im Sinne von § 30 I GmbHG auch unmittelbar gegenüber der GmbH haften und sind in einer Insolvenz, wenn also der „Erstattungsbetrag zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist“, insbesondere auch nicht dadurch exkulpiert, dass sie auf Weisung der Gesellschafter gehandelt haben (vgl. § 43 III S. 3 GmbHG) oder die Gesellschafter im Rahmen einer „Generalbereinigung“ oder Entlastung scheinbar darauf verzichtet haben (§ 43 II S. 2 GmbHG i.V.m. § 9b I GmbHG), denn auf Ansprüche, die dem Schutze der Gläubiger dienen, kann die Gesellschaft nicht wirksam im Vorhinein verzichten.BGH, Urt. v. 16.09.2002 – II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128, Urteil des II. Zivilsenats vom 16.9.2002 - II ZR 107/01 - (bundesgerichtshof.de)  

bb) Besonderheiten in der Unternehmergesellschaft (UG)

32Für eine Unternehmergesellschaft (UG) im Sinne des § 5a GmbHG gelten einige Besonderheiten im Hinblick auf die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung.

33Für den Geschäftsverkehr bedeutsam ist vor allem, dass das Mindeststammkapital von 25.000,-- EUR in einer UG auch unterschritten werden darf; diese kann vielmehr mit jedem beliebigem, auf volle Euro lautenden Stammkapital unterhalb von 25.000,-- EUR gegründet werden, muss dann aber zur Kenntlichmachung im Rechtsverkehr in der Firmenbezeichnung den Zusatz  "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" führen (§ 5a I GmbHG).

34Bei einer UG muss das Stammkapital bei Gründung sofort in voller Höhe eingezahlt werden (§ 5a II GmbHG) und diese ist verpflichtet, eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die jeweils ein Viertel (25%) des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist und die nur für die in § 5a III GmbHG genannten Zwecke verwendet werden darf. Hat die UG einen ausreichend hohen Betrag in der gesetzlichen Rücklage „angespart“, kann diese nach § 57c GmbHG im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in Stammkapital umgewandelt werden. Erreicht die UG hierdurch das Mindestkapital von 25.000,-- EUR (§ 5 I GmbHG), wandelt sie sich in eine GmbH und die Sondervorschriften der § 5a I-IV GmbHG sind nicht mehr anzuwenden. Allerdings darf die Gesellschaft, sofern sie ab dann nicht den Rechtsformzusatz „GmbH“ tragen will (§ 4 GmbHG), auch den Rechtsformzusatz „UG (haftungsbeschränkt)“ fortführen (§ 5a V Hs. 2 GmbHG).

35Das Unterlassen der Rücklagenbildung hat dagegen entsprechend § 256 I Nr. 1 AktG die Nichtigkeit des Jahresabschlusses sowie darauf basierender Gewinnverwendungs- oder Entnahmebeschlüsse zur Folge.Rowedder/Pentz/Pentz, GmbHG, 7. Aufl. (2022), § 30 Rn. 8a  

36Nach der völlig herrschenden Meinung in der juristischen Literatur nimmt in der UG auch die gesetzliche Rücklage am Kapitalschutz des § 30 GmbHG teil, d.h. (Gewinn-)Entnahmen der Gesellschafter sind in der UG nur dann zulässig, wenn das Reinvermögen der Gesellschaft nach der Entnahme noch das Stammkapital zzgl. der gesetzlichen Rücklage deckt.Scholz/Verse, GmbHG, Bd. I (§§ 1-34), 13. Aufl. (2022), § 30 Rn. 10 ff.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl (2022), § 30 Rn. 14; Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), § 30 Rn. 11; Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 8a  

37Ein Problem stellen in diesem Zusammenhang unterjährige Entnahmen der Gesellschafter dar, da hierbei zwar das Stammkapital und die in der Vergangenheit bereits gebildete gesetz­liche Rücklage bekannt sind, nicht aber die Höhe der im laufenden Geschäftsjahr noch zu bildenden gesetzlichen Rücklage, da sich das Jahresergebnis im Laufe des Geschäftsjahres noch verändern kann und die Gesellschafter es durch unterjährige (verdeckte) Entnahmen, die vielleicht nicht auf den ersten Blick als verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG zu erkennen sind, in der Hand hätten, das Jahresergebnis und damit die Höhe der zu bildenden Rücklage zu beeinflussen.

38Daher werden unterjährige Entnahmen in der UG generell für unzulässig gehalten, und zwar auch, wenn sie das Stammkapital und die in der Vergangenheit bereits gebildete Rücklage unangetastet lassen. Gleichwohl erfolgte unterjährige Entnahmen sind dann entsprechend § 31 GmbHG zurückzugewähren, wobei umstritten ist, ob sich die Rückgewährpflicht jedenfalls dann auf ein Viertel (25%) des unterjährig entnommenen Betrages beschränkt, wenn das Stammkapital und die in der Vergangenheit bereits gebildete Rücklage durch die Entnahme unangetastet blieben,so: Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 11; Altmeppen (o. Fußn. 7); § 30 Rn. 11  oder ob der gesamte entnommene Betrag zurückzugewähren ist, weil sich das Jahresergebnis bis zum Ende des Geschäftsjahres noch verändern und sich der entnommene Betrag im Nachhinein immer noch als zu hoch herausstellen kann.so: Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 8a  

39Vor diesem Hintergrund sollte ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer UG besser auf unterjährige Entnahmen verzichten und stattdessen sicherstellen, dass er seinen Lebensunterhalt auf sauberer vertraglicher Basis durch sein (angemessenes) Geschäftsführergehalt bestreiten kann.vgl. auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 16/6140, S. 32, 1606140 (bundestag.de)

c) Der Begriff des Stammkapitalangriffs im Sinne von § 30 I GmbHG

40Geschützt werden soll durch § 30 ff. GmbHG das Stammkapital der GmbH, das in der Bilanz als „gezeichnetes Kapital“ bezeichnet wird (§ 42 I GmbHG, § 266 Abs. 3 A. I. HGB, § 272 I S. I HGB).

41Der maßgebliche Stammkapitalbetrag, der gedeckt sein muss, damit eine Auszahlung nach § 30 GmbHG zulässig ist, ist der in der Satzung angegebene und im Handelsregister eingetragene Stammkapitalbetrag, und zwar unabhängig davon, ob die Einlagen bereits vollständig geleistet wurden oder die Gesellschaft zwischenzeitlich eigene Anteile erworben hat (§ 33 GmbHG).Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 55; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 14  

42Um zu ermitteln, ob das Stammkapital im Zeitpunkt der Auszahlung gedeckt ist, ist das so genannte „Reinvermögen“ der GmbH zu ermitteln (so genannte Unterbilanzprüfung). Hierfür ist auf den Zeitpunkt der Auszahlung eine Zwischenbilanz nach handelsrechtlichen Grundsätzen unter Fortschreibung der Buchwerte auf den Auszahlungszeitpunkt aufzustellen. Das Reinvermögen errechnet sich sodann aus der Differenz zwischen den Aktiva und den „echten“ Passiva der GmbH, d.h. den Passiva (Rückstellungen und Verbindlichkeiten) ohne das Eigenkapital.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 58 ff.; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn.15 ff.  

43Ist das so ermittelte Reinvermögen geringer, als der maßgebliche Stammkapitalbetrag, spricht man von einer so genannten „Unterbilanz“. Eine Auszahlung im Stadium der Unterbilanz würde sodann gegen § 30 I GmbHG verstoßen oder anders gewendet: Verboten sind Auszahlungen an Gesellschafter, durch die eine Unterbilanz entstehen würde (jedenfalls in der Höhe, in der durch die Auszahlung die Unterbilanz herbeigeführt wird) oder eine bereits bestehende Unterbilanz vertieft werden würde.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 52; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn.19  

44Indikativ lässt sich die Frage, ob eine Unterbilanz vorliegt, bereits anhand der Handelsbilanz beantworten: Ist das in der Handelsbilanz ausgewiesene Eigenkapital, also das Stammkapital zuzüglich der weiteren Eigenkapitalpositionen (Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinn- / Verlustvortrag, Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag) höher, als der maßgebliche Stammkapitalbetrag, liegt keine Unterbilanz vor. 

In Zweifelsfällen muss aber eine exakte Prüfung durch Aufstellung einer Zwischenbilanz auf den Auszahlungszeitpunkt vorgenommen werden, etwa wenn das Stammkapital im letzten Jahresabschluss nur noch knapp gedeckt war und zwischenzeitlich weitere Verluste erwirtschaftet wurden.

45Des Weiteren liegt nicht nur eine Unterbilanz, sondern bereits eine bilanzielle Überschuldung vor, wenn in der Handelsbilanz ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen wird. Auszahlungen an Gesellschafter im Stadium der bilanziellen Überschuldung sind unter dem Blickwinkel des § 30 GmbHG erst Recht verboten.BGH, Urt. v. 25.02.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, Urteil des II. Zivilsenats vom 25.2.2002 - II ZR 196/00 - (bundesgerichtshof.de); Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 54  

46Die bilanzielle Überschuldung ist aber strikt zu trennen von einer insolvenzrechtlichen Überschuldung im Sinne von § 19 InsO, die bei einer GmbH zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichten würde (§ 15a I InsO), da die insolvenzrechtliche Überschuldung neben einer rechnerischen Überschuldung, die im Rahmen eines besonderen, von der Handelsbilanz zu unterscheidenden Überschuldungsstatus zu ermitteln ist, auch eine negative Fortbestehensprognose voraussetzt.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 54  

47Eine – durch einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausgewiesene – bilanzielle Überschuldung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber ein Indiz dafür dar, dass auch eine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegen könnte,BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, NZI 2020, 167, Urteil des II. Zivilsenats vom 19.11.2019 - II ZR 53/18 - (bundesgerichtshof.de)  welches der Geschäftsführer zum Anlass nehmen muss, eine mögliche Insolvenzreife zu prüfen, wenn er nicht sorgfaltswidrig handeln will;Noack/Servatius/Haas/Haas, GmbHG, 23. Aufl (2022), § 64 Rn. 138  denn im Haftungsprozess gegen den Geschäftsführer wegen verbotener Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife (§ 15b InsO) wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet. Es genügt, dass die Insolvenzreife erkennbar war, was eben auch aus dem Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags in der Handelsbilanz geschlossen werden kann.

d) Der Begriff der „verbotenen Auszahlung“ im Sinne von § 30 GmbHG

aa) Der Zahlungsbegriff

48Der Begriff der „Zahlung“ wird zum Schutze der Gläubiger weit gefasst und erfasst nicht nur reine Geldzahlungen, sondern jede Verminderung des Gesellschaftsvermögens (ohne ausgleichenden Gegenwert). Erfasst werden daher Leistungen aller Art, die zu einer Verringerung des Gesellschaftsvermögens führen, wie die Übertragung von Sachen oder Rechten oder der Verzicht auf Ansprüche.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 18; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 33  Auch die Übernahme von Verbindlichkeiten oder die Begründung neuer Verbindlichkeiten gegenüber Dritten kann eine „verbotene Zahlung“ im Sinne des § 30 GmbHG sein, sofern dies auf Veranlassung oder im Interesse des Gesellschafters geschieht (z.B. kompensationslose Übernahme von Verbindlichkeiten des Gesellschafters oder Begründung von Verpflichtungen gegenüber Dritten, die ihre Leistung vereinbarungsgemäß an den Gesellschafter zur privaten Nutzung erbringen), da sich die Mehrung von Schulden aus Sicht der betroffenen Gläubiger nicht anders darstellt als der Entzug von Aktivvermögen.BGH, Urt. v. 06.11.2018 – II ZR 199/17, BGHZ 220, 179, Urteil des II. Zivilsenats vom 6.11.2018 - II ZR 199/17 - (bundesgerichtshof.de)  

49Maßgeblich ist stets eine bilanzielle Betrachtungsweise. Steht der Leistung der GmbH an ihren Gesellschafter eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber, die in der Lieferung einer Sache, der Erbringung von Dienstleistungen oder aber auch nur im Erwerb einer werthaltigen (!) Forderung der GmbH gegen ihren Gesellschafter bestehen kann, liegt bei einer bilanziellen Betrachtungsweise schon keine Vermögensminderung vor, durch die das Stammkapital angegriffen werden könnte.

50Daher stellt die Erfüllung einer (rechtsgültigen) Verbindlichkeit gegenüber dem oder auf Veranlassung des Gesellschafters grundsätzlich keine „verbotene Zahlung“ dar, da der Erfüllung bei einer bilanziellen Betrachtungsweise der Wegfall der Verbindlichkeit gegenübersteht. In diesem Falle ist aber zu prüfen, ob die GmbH für die Eingehung der Verbindlichkeit eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 22  

bb) Adressaten des Zahlungsverbots

(1) Aktuelle, ehemalige und künftige Gesellschafter

51Im Ausgangspunkt betrifft das Zahlungsverbot des § 30 I GmbHG nur Zuwendungen der GmbH an die aktuellen, in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter (§ 16 I S. 1 GmbHG). In der Literatur wird zudem befürwortet, auch den wahren Gesellschafter, der nicht in die Gesellschafterliste eingetragen ist, dem Zahlungsverbot zu unterstellen, da andernfalls inakzeptable Schutzlücken entstünden, weil Gesellschafter das Zahlungsverbot schlicht dadurch umgehen könnten, dass sie sich nicht in die Gesellschafterliste eintragen lassen.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 29  

52In Ausnahmefällen können aber auch ehemalige oder künftige Gesellschafter dem Zahlungsverbot unterfallen.

53Ehemalige Gesellschafter können unter das Zahlungsverbot fallen und zur Rückgewähr erhaltener Leistungen der GmbH verpflichtet sein, wenn die Leistung gerade mit Rücksicht auf das (ehemalige) Gesellschafterverhältnis erbracht wird, wovon grundsätzlich auszugehen ist, wenn der Ausgeschiedene bei Begründung der Auszahlungsverpflichtung noch Gesellschafter war.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 34; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 23  Zu denken ist etwa an Abfindungs- oder Ruhegeldzahlungen, die nach dem Ausscheiden des Betreffenden geleistet werden.

54Umgekehrt können auch künftige Gesellschafter bereits Adressaten des Zahlungsverbots sein, wenn die Gesellschaft gerade im Hinblick auf die künftige Gesellschafterstellung Leistungen gewährt, die ihr Gesellschaftsvermögen mindern. Zu denken ist insbesondere an Fälle, in denen die GmbH dem künftigen Gesellschafter Mittel für Zwecke des Anteilserwerbs zur Verfügung stellt oder Sicherheiten für die Kaufpreisfinanzierung gewährt (leveraged buyout).BGH, Urt. v. 18.06.2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1, Urteil des II. Zivilsenats vom 18.6.2007 - II ZR 86/06 - (bundesgerichtshof.de)

(2) Leistungen an Dritte als Zahlung an den Gesellschafter

55Der Kapitalschutz wird in gewissen Konstellationen nicht nur in zeitlicher Hinsicht (durch die Einbeziehung ehemaliger oder künftiger Gesellschafter) erweitert, sondern zum Schutze der Gläubiger auch in personeller Hinsicht, indem Leistungen der GmbH an Dritte wie Leistungen an einen Gesellschafter qualifiziert werden.

56Nach den übergreifenden Grundsätzen kann eine Zahlung der GmbH an einen Dritten einer Zahlung an den GmbH-Gesellschafter gleichgestellt werden, wenn

• in der Zahlung zugleich eine mittelbare Zuwendung (Begünstigung) an den Gesellschafter liegt, etwa, wenn die GmbH mit der Leistung an den Dritten eine Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber diesem Dritten tilgt oder besichert, oder
• wenn die Zahlung der GmbH durch den Gesellschafter (etwa durch Weisung) veranlasst wurde oder dieser jedenfalls mit der Zahlung einverstanden ist und die Zahlung der GmbH nicht dem Interesse der GmbH, sondern nur außerbetrieblichen Eigeninteressen des Gesellschafters dient.

Darüber hinaus sind die Besonderheiten bestimmter, in der Rechtsprechung auskonturierter Fallgruppen zu betrachten:

(a) Leistungen an Dritte als (mittelbare) Zuwendung an den Gesellschafter

57Neben den eindeutigen Fällen, in denen die GmbH z.B. Verbindlichkeiten des Gesellschafters gegenüber Dritten erfüllt oder Gegenstände für dessen private Nutzung erwirbt, sind vor allem Fälle problematisch, in denen eine Leistung der GmbH rein ideellen Interessen des Gesellschafters dient, ohne dass dem Gesellschafter selbst ein originärer finanzieller Nutzen entsteht. Zu denken ist etwa an Fälle, in denen die GmbH Spenden oder Schenkungen an Organisationen oder Vereine erbringt, die der Gesellschafter ideell unterstützt.

58Um eine ausufernde Haftung des Gesellschafters für Leistungen der GmbH an Dritte zu verhindern, müssen in solchen Fällen zwei Voraussetzungen erfüllt sein, um die Leistung an einen Dritten einer Leistung an den Gesellschafter gleichzustellen: Zum einen ist zu prüfen, ob die Leistung (noch) im legitimen Gesellschaftsinteresse lag (z.B. Sponsoring) oder rein dem außerbetrieblichen Eigeninteresse des Gesellschafters diente, zum anderen ist zu prüfen, ob die Leistung der GmbH auf Veranlassung des Gesellschafters oder jedenfalls mit dessen Einverständnis erfolgte. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der Gesellschafter selbst nach § 31 I GmbHG zur Rückerstattung der Leistung an die GmbH verpflichtet, da es keinen Unterschied macht, ob der Gesellschafter sich selbst etwas aus dem Gesellschaftsvermögen auszahlen lässt und dann an einen Dritten weiterleitet oder eine direkte Leistung der GmbH an den begünstigten Dritten veranlasst.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 37; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 26  

(b) Leistungen an dem Gesellschafter nahestehende Personen

59Auch Leistungen an Unternehmen oder Personen, die in einem Näheverhältnis zu dem Gesellschafter stehen, können als „verbotene Zahlung“ an den Gesellschafter angesehen werden. Zu unterscheiden sind verschiedene Konstellationen:

(aa) Nahe Angehörige

60Problematisch und noch nicht abschließend geklärt ist die Behandlung von Leistungen der GmbH an nahe Angehörige des GmbH-Gesellschafters, da das Näheverhältnis zwar zunächst einmal „verdächtig“ wirkt, andererseits alleine aber auch keine automatische Gleichstellung mit einer Leistung an den Gesellschafter selbst rechtfertigt.

61Leistungen an Angehörige können zwar nach den oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen (siehe oben) „verbotene Zahlungen“ an den Gesellschafter darstellen, wenn dieser selbst unmittelbar begünstigt wird (z.B. Erfüllung von Unterhaltspflichten des Gesellschafters durch die GmbH) oder die Zuwendung an den Angehörigen im außerbetrieblichen Eigeninteresse veranlasst hat (z.B. Spende an den Verein des Ehepartners, ohne dass diese im Interesse der GmbH lag).Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 40

62Jenseits dieser anerkannten Fallgruppen ist die Behandlung von Leistungen der GmbH an Angehörige des Gesellschafters aber noch nicht abschließend geklärt. Unerheblich ist jedenfalls, ob die Leistung an einen nahen Angehörigen direkt oder an eine Gesellschaft erfolgt, an der der Angehörige maßgeblich beteiligt ist.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 40; Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 25

63In der Literatur wird dafür plädiert, jedenfalls bei fehlendem betrieblichem Interesse der GmbH an der Leistung eine Veranlassung durch den Gesellschafter zu vermuten, so dass der Gesellschafter beweisen muss, die Zahlung an den Angehörigen nicht veranlasst zu haben.Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 40; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 26; anders: Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 25, der keine Vermutung, sondern nur ein Indiz annimmt  Dies soll nach teilweise vertretener Ansicht jedenfalls für den in §§ 89 III AktG, 138 I InsO genannten Personenkreis (Ehepartner, Lebenspartner, Kinder, Geschwister) gelten, während für weiter entfernte Angehörige die Voraussetzungen für eine (mittelbare) Leistung an den Gesellschafter positiv festgestellt werden müssen.Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 26; Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 26  

64Liegen die Voraussetzungen einer Gleichstellung der Leistung an den Angehörigen mit einer Leistung an den Gesellschafter vor oder kann der Gesellschafter die Veranlassensvermutung nicht widerlegen, stellt sich die Frage, ob neben dem Gesellschafter auch der Angehörige als eigentlicher Empfänger der Leistung entsprechend § 31 I GmbHG zur Rückgewähr verpflichtet ist. Dies wird in der Literatur unter Berufung auf die ältere RechtsprechungBGH, Urt. v. 28.09.1981 – II ZR 223/80, BGHZ 81, 365  zumindest für den in § 89 III AktG genannten Personenkreis (Ehegatte, Lebenspartner, minderjähriges Kind) überwiegend befürwortet,Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 26; Pentz (o. Fußn. 6), § 31 Rn. 10; a.A: Verse (o. Fußn. 7),  § 30 Rn. 41  sofern der Empfänger (oder im Falle eines minderjährigen Kindes der gesetzliche Vertreter) den mit der Leistung verbundenen Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot gekannt hat oder hätte kennen müssen.

(bb) Verbundene Unternehmen

65Eine sehr praxisrelevante Fallgruppe stellen Leistungen der GmbH an verbundene Unternehmen dar. Zu unterscheiden sind hierbei horizontale Verbindungen, wenn die leistende Gesellschaft und das Empfängerunternehmen durch den gleichen Gesellschafter verbunden und daher Schwestergesellschaften sind, und vertikale Verbindungen, in denen ein Gesellschafter über mehrere Beteiligungsebenen Einfluss auf die leistende GmbH ausüben kann. Denkbar sind daneben auch Kombinationen verschiedener Zurechnungskriterien.

Horizontale Verbindungen (Schwestergesellschaften)

66Zunächst einmal kann auch bei Auszahlungen an ein Schwesterunternehmen nach den allgemeinen Grundsätzen eine „verbotene Zahlung“ im Sinne des § 30 I GmbHG vorliegen, wenn darin zugleich eine mittelbare Zuwendung an den Gesellschafter selbst liegt (z.B. Tilgung einer Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber dem Schwesterunternehmen) oder wenn die Leistung an das Schwesterunternehmen durch den Gesellschafter veranlasst wurde.

67Über diese Fallgruppen hinaus wird eine Leistung der GmbH an ein von demselben unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter kontrolliertes Schwesterunternehmen nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls dann einer Leistung an den Gesellschafter gleichgestellt, wenn dieser an dem Empfängerunternehmen maßgeblich beteiligt ist und er dort einen bestimmenden Einfluss ausüben kann, so dass er – kraft Weisungsbefugnis – auch Zugriff auf die Leistung bei dem Empfängerunternehmen hat.BGH, Urt. v. 31.05.2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7, Urteil des II. Zivilsenats vom 31.5.2011 - II ZR 141/09 - (bundesgerichtshof.de)

68Die Leistung an eine Schwestergesellschaft wird einer Leistung an den Gesellschafter daher in der Regel dann gleichgestellt, wenn der Gesellschafter der auszahlenden GmbH (A-GmbH) auch an dem Empfängerunternehmen (B-GmbH) eine zur Erteilung von Weisungen und Fassung von Mehrheitsbeschlüssen ausreichende Beteiligung hält und kraft dieser Mehrheitsverhältnisse in dem Empfängerunternehmen (B-GmbH) die Auszahlung an sich selbst verlangen kann. 

69Es kann aber auch Fälle geben, in denen diese Voraussetzungen trotz Mehrheitsbeteiligung des GmbH-Gesellschafters an dem Empfängerunternehmen nicht erfüllt sind, z.B. wenn diesem wegen bestehender Sonderstimmrechte oder satzungsmäßiger Mehrheitserfordernisse kein beherrschender Einfluss zukommt oder wenn das Empfängerunternehmen eine Aktiengesellschaft ist. Denn der Vorstand einer AG leitet deren Geschäfte „unter eigener Verantwortung“ (§ 76 I AktG), d.h. dieser ist an Beschlüsse und Weisungen der Hauptversammlung nicht gebunden.

70Ob im Fall von Leistungen zwischen horizontal verbundenen Unternehmen das Empfängerunternehmen (gesamtschuldnerisch) neben dem unmittelbaren GesellschafterFür die gesamtschuldnerische Haftung von Empfänger und Gesellschafter wohl: BGH, Urt. v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, NJW 1996, 589; Pentz (o. Fußn. 6), § 31 Rn. 10  oder nur der unmittelbare Gesellschafter auf Rückgewähr der verbotenen Zahlung haftet,Für die Alleinhaftung des unmittelbaren Gesellschafters: Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 46; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 27a  wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortet.

Vertikale Verbindungen (Mutter- und Tochter- oder Enkelunternehmen)

71Gerade in Unternehmensgruppen kann es auch zu Zahlungen zwischen vertikal verbundenen Unternehmen kommen:

72Auch hier gelten die allgemeinen Grundsätze:

73Eine Zahlung der Enkelgesellschaft (C-GmbH) an ihre unmittelbare Gesellschafterin (B-GmbH) stellt schon nach normalen Maßstäben eine Zahlung im Sinne des § 30 I GmbHG an den direkten Gesellschafter (B-GmbH) dar.

74Auch eine Zahlung des Enkelunternehmens (C-GmbH) an die Muttergesellschaft (A-GmbH) kann einer Zahlung an die unmittelbare Gesellschafterin des Enkelunternehmens (B-GmbH) gleichgestellt werden, wenn die Zahlung im Interesse der unmittelbaren Gesellschafterin (B-GmbH) lag, etwa, weil mit der Zahlung der Enkelin (C-GmbH) zugleicht eine Verbindlichkeit der Tochter (B-GmbH) gegenüber der Mutter (A-GmbH) getilgt wurde.vgl. Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 47  In diesem Fall wäre die unmittelbar beteiligte Tochtergesellschaft (B-GmbH) zur Rückerstattung einer verbotenen Zahlung verpflichtet.

75Darüber hinaus kann eine Zahlung der Enkelgesellschaft (C-GmbH) an die Muttergesellschaft (A-GmbH) ebenfalls einer Zahlung an einen (nur mittelbar beteiligten) Gesellschafter gleichgestellt werden, wenn die Muttergesellschaft (A-GmbH) an der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft (B-GmbH) maßgeblich beteiligt ist und daher beherrschenden Einfluss auf die Tochter (B-GmbH) ausüben kann, den sie nutzt, um über die Tochtergesellschaft (B-GmbH) die Enkelgesellschaft (C-GmbH) zur Zahlung zu veranlassen (Beispiel: Die zu 100% an der B-GmbH beteiligte A-GmbH weist die Organe der B-GmbH an, ihrerseits die Organe der C-GmbH als 100%ige Tochter der B-GmbH zur Zahlung an die Mutter (A-GmbH) anzuweisen). In diesem Fall wäre auch die Muttergesellschaft (A-GmbH) nach § 31 I GmbHG zur Erstattung einer verbotenen Zahlung an die Enkelgesellschaft (C-GmbH) verpflichtet.zum Gesellschafterdarlehensrecht: BGH, Urt. v. 21.02.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Urteil des IX. Zivilsenats vom 21.2.2013 - IX ZR 32/12 - (bundesgerichtshof.de); Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 47

76Eine (mittelbare) Zahlung an die Muttergesellschaft (A-GmbH) kann auch angenommen werden, wenn diese ihren über die Tochtergesellschaft (B-GmbH) vermittelten Einfluss in der Enkelgesellschaft (C-GmbH) nutzt, um die Enkelgesellschaft zur Zahlung an eine andere (unmittelbare) Tochtergesellschaft (E-GmbH) der Muttergesellschaft (A-GmbH) zu veranlassen:

e) Ausnahmen vom Auszahlungsverbot (§ 30 I Sätze 2 und 3 GmbHG)

77Für bestimmte Konstellationen, in denen objektiv eine Zahlung der GmbH an ihren Gesellschafter vorliegt, normieren § 30 I Sätze 2 und 3 GmbHG drei Ausnahmen von dem Zahlungsverbot, d.h. die Zahlungen gelten bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände dann auch im Stadium einer Unterbilanz nicht als Stammkapitalangriff bzw. verbotene Zahlung, sind also zulässig.

aa) Leistungen im Vertragskonzern (§ 30 I Satz 2, 1. Alt. GmbHG)

78Leistungen einer GmbH an ihren (unmittelbaren oder mittelbaren) Gesellschafter stellen auch im Stadium der Unterbilanz keine verbotenen Zahlungen im Sinne von § 30 I GmbHG dar, wenn zwischen dem Gesellschafter (z.B. Konzernobergesellschaft) als herrschendem Unternehmen und der GmbH als beherrschtem Unternehmen ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag im Sinne von § 291 I AktG besteht.

79Dies rechtfertigt sich daraus, dass das herrschende Unternehmen verpflichtet ist, während der Vertragsdauer entstehende Jahresfehlbeträge der beherrschten GmbH auszugleichen (§ 302 AktG analog) und den Gläubigern der beherrschten GmbH bei Vertragsbeendigung Sicherheit leisten muss (§ 303 AktG analog). Hierdurch wird aus Sicht der Gläubiger ein dem Kapitalerhaltungssystem (§§ 30 ff. GmbHG) gleichwertiges Gläubigerschutzniveau erreicht.Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 72 f.

80Umstritten und – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt ist allerdings, ob das „Konzernprivileg“ nur dann und nur so lange gilt, wie der Verlustausgleichsanspruch der beherrschten GmbH gegen das herrschende Unternehmen werthaltig ist. Dies wird in der Literatur teils bejaht,so etwa: Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 75; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 45  teils unter Hinweis auf die damit verbundenen praktischen Beurteilungsschwierigkeiten verneint.Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 62  

81Den Geschäftsführern der beherrschten GmbH hilft all dies wenig. Nimmt man an, dass das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 I Satz 1 GmbH bei fehlender Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs wieder eingreift, können sie bei gleichwohl geleisteten Zahlungen an das herrschende Unternehmen nach § 43 III S. 1 GmbHG haften. Sieht man das Kapitalerhaltungsgebot in Konzernsituationen dagegen unabhängig von der Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs als generell suspendiert an, verlangt die allgemeine Sorgfaltspflicht (§ 43 I GmbHG), dass die Geschäftsführer der beherrschten GmbH die Solvenz des herrschenden Unternehmens laufend überwachen und auf Verschlechterungen, die die Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs gefährden, mit der Anforderungen von Sicherheiten oder notfalls mit der Kündigung des Unternehmensvertrags (§ 297 AktG) reagieren.BGH, Urt. v. 01.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, Urteil des II. Zivilsenats vom 1.12.2008 - II ZR 102/07 - (bundesgerichtshof.de); Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 62  Versäumen sie dies, können sie nach § 43 II GmbHG ebenfalls haften.

bb) Vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch (§ 30 I Satz 2, 2. Alt. GmbHG)

82Die zweite in § 30 I Satz 2 GmbHG aufgeführte Alternative begründet eine Ausnahme für Leis­tungen der GmbH an ihren Gesellschafter, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind.

83Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber insbesondere im Hinblick auf das vor allem in Unternehmensgruppen übliche Cash Pooling Unsicherheiten in Folge des so genannten No­vemberurteils des BGHBGH, Urt. v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, Urteil des II. Zivilsenats vom 24.11.2003 - II ZR 171/01 - (bundesgerichtshof.de)  beseitigen. In diesem hatte der BGH geurteilt, dass eine verbotene Zahlung im Sinne von § 30 I GmbHG bei einem Darlehen an einen Gesellschafter auch dann vorliegt, wenn der Rückgewähranspruch zwar werthaltig, aber erst später fällig ist, da der Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Forderung die Vermögenslage der Gesellschaft und die Befriedigungsaussichten ihrer Gläubiger verschlechtere.

84Der Gesetzgeber des MoMiGBGBl. I 2008, S. 2026, Bundesgesetzblatt BGBl. Online-Archiv 1949 - 2022 | Bundesanzeiger Verlag  hat sich aber klar für die bilanzielle Betrachtungsweise entschieden und mit § 30 I Satz 2 GmbHG klargestellt, dass Cash-Transfers der Tochtergesell­schaft an die Cash Pool-führende Konzernobergesellschaft, die rechtlich in der Regel als Dar­lehen behandelt werden, auch außerhalb von Vertragskonzernen (siehe oben) zulässig sind, so lange die Bonität der Konzernobergesellschaft außer Frage steht und der GmbH daher ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft zusteht. 

85Denn nach der maßgeblichen bilanziellen Betrachtungsweise wird das (Aktiv-)Vermögen der GmbH nicht gemindert, wenn dem Abgang von liquiden Mitteln der Zugang eines gleichwerti­gen Rückzahlungsanspruches gegen den Gesellschafter gegenübersteht (reiner Aktiven­tausch).BGH, Urt. v. 01.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, Urteil des II. Zivilsenats vom 1.12.2008 - II ZR 102/07 - (bundesgerichtshof.de)  Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insofern der Zeitpunkt der Auszahlung; spä­tere Verschlechterungen der Bonität der Konzernobergesellschaft machen die ursprünglich zulässige Auszahlung nicht rückwirkend zu einer unzulässigen.BGH, Urt. v. 01.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, Urteil des II. Zivilsenats vom 1.12.2008 - II ZR 102/07 - (bundesgerichtshof.de); Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 89 f.

86Aber auch hier gilt, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, die Werthaltigkeit des Gegen­leistungs- oder Rückgewähranspruchs laufend zu überwachen und auf Verschlechterungen der Bonität des Gesellschafters mit der Anforderung von Sicherheiten oder notfalls der Fällig­stellung des Rückgewähranspruches zu reagieren.

87Um dieser Pflicht nachkommen zu können, sieht der BGH es zwar nicht bei jeder Darlehens­gewährung an den Gesellschafter, wohl aber bei längerfristigen Darlehen und im Rahmen eines Cash-Management-Systems als erforderlich an, dass die Geschäftsführer ein geeigne­tes Informations- oder "Frühwarnsystem" zwischen Mutter- und Tochtergesell­schaft einrichten, ohne jedoch konkrete Vorgaben zu machen, wie dieses auszugestalten ist.BGH, Urt. v. 01.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, Urteil des II. Zivilsenats vom 1.12.2008 - II ZR 102/07 - (bundesgerichtshof.de); Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 89 f  Unterlassen dies die Geschäftsführer der Tochtergesellschaft und können mangels Information daher nicht auf Bonitätsverschlechterungen des Gesellschafters reagieren, kann dies eine haf­tungsbegründende Sorgfaltspflichtverletzung (§ 43 II GmbHG) darstellen.

cc) Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen (§ 30 I Satz 3 GmbHG)

88§ 30 I Satz 3 GmbHG betrifft den umgekehrten Fall, nämlich dass die GmbH ein ihr von ihrem Gesellschafter gewährtes Darlehen ganz oder teilweise zurückzahlt. 

89Bei einer rein bilanziellen Betrachtungsweise würde dies nicht zu einer Vermögensminderung, sondern nur zu einer bloßen Bilanzverkürzung führen, da dem Abgang liquider Mittel auf der Aktivseite der entsprechende Wegfall der Verbindlichkeit auf der Passivseite gegenübersteht.

90Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)BGBl. I 2008, S. 2026, Bundesgesetzblatt BGBl. Online-Archiv 1949 - 2022 | Bundesanzeiger Verlag  hatte die Rechtsprechung Darlehen eines Gesellschafters, die dieser in der „Krise“ der GmbH gewährt oder nicht abgezogen hatte, allerdings wie Eigenkapital behandelt (so genannte eigenkapitalersetzende Darlehen), mit der Folge, dass solche Tilgungsleistungen der GmbH analog §§ 30, 31 GmbHG zurückgezahlt werden mussten, wenn diese zu Lasten des Stammkapitals gingen.

91Mit dem MoMiG wurde das Recht der Gesellschafterdarlehen aber grundlegend reformiert und rechtsformneutral in die Insolvenzordnung überführt (dort §§ 39, 135 InsO). Dort wird die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag generell der Insolvenzanfechtung unterstellt (§ 135 I Nr. 2 InsO). 

92Gleichfalls (gegenüber dem Gesellschafter) anfechtbar ist es, wenn die GmbH innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag ein Darlehen eines Dritten (z.B. einer Bank) tilgt, für das der Gesellschafter eine Sicherheit gestellt oder sich verbürgt hatte (§ 135 II InsO). In diesem Fall hat der Gesellschafter, der durch die Tilgungsleistung der GmbH an den Dritten von seiner Haftung befreit wurde, bis zur Höhe der Sicherheit oder Bürgschaft die Tilgungsleistung in die Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 III InsO).

93Da die Behandlung von Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen (oder gesellschafterbesicherten Drittdarlehen) nunmehr also vollständig im Rahmen der Insolvenzordnung geregelt ist, stellt § 30 I Satz 3 GmbHG klar, dass solche Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen auch im Stadium der Unterbilanz grundsätzlich keine verbotene Zahlung im Sinne von § 30 I Satz 1 GmbHG darstellen.

f) Analoge Anwendung der §§ 30 ff. GmbHG bei der GmbH & Co. KG

94Praktisch sehr bedeutsam, weil als Rechtsform weit verbreitet, ist die Frage der Geltung des Kapitalerhaltungsrechts nach §§ 30 ff. GmbHG bei der GmbH & Co. KG.

95In einer Kommanditgesellschaft sieht die gesetzliche Grundkonzeption vor, dass die Kommanditis­ten nur bis zur Höhe ihrer im Handelsregister eingetragenen Hafteinlage (Kommanditeinlage) persönlich für Gesellschaftsschulden haften und sich durch Leistung der Einlage in die Gesell­schaft von der persönlichen Haftung befreien können (diese kann im Falle einer Einlagenrück­gewähr aber wieder aufleben, § 172 IV HGB), während die persönlich haftenden Gesellschaf­ter (Komplementäre) unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden einzustehen haben (§§ 161 II, 126 HGB). Die Geschäfte der Kommanditgesellschaft werden durch die persönlich haftenden Ge­sellschafter (Komplementäre) geführt, während die Kommanditisten von der Vertretung und der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen sind (§§ 164, 170 I HGB).

96Wird als Komplementär der KG allerdings eine GmbH eingesetzt, was heute allgemein üblich und anerkannt ist, hat dies zur Folge, dass auch die nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich unbeschränkt haftende Komplementärin eine Kapitalgesellschaft ist und dementsprechend auch auf Komplementärseite faktisch eine Haftungsbegrenzung auf das Vermögen der GmbH stattfindet. Bei der GmbH & Co. KG führen dann die Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter der Komplementär-GmbH (§ 35 GmbHG) die Geschäfte der KG.

97Typischerweise sind die gleichen Personen zugleich Kommanditisten der KG und Gesellschafter der GmbH sowie häufig, aber nicht notwendigerweise, auch Geschäftsführer der GmbH.

98In der Konstellation einer GmbH & Co. KG sind unter dem Blickwinkel des Kapitalerhaltungsrechts (§§ 30 ff. GmbHG) vor allem folgende Fallkonstellationen zu unterscheiden: (aa) Zahlungen aus dem KG-Vermögen, (bb) Zahlungen aus dem GmbH-Vermögen und (cc) Zahlungen der GmbH an die KG.

aa) Zahlungen aus dem KG-Vermögen

99Zahlungen aus dem KG-Vermögen können das Stammkapital der Komplementär-GmbH  auf zweierlei Weise negativ beeinflussen:

100Ist die Komplementär-GmbH am Vermögen der KG beteiligt, was praktisch freilich selten ist, kann eine Zahlung im Sinne einer Verringerung des KG-Vermögens dazu führen, dass der Wert der Beteiligung der GmbH an der KG sinkt und hierdurch das Stammkapital der GmbH angegriffen wird.Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 130

101Praktisch bedeutsamer ist aber der Fall, dass die KG in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist und Zweifel bestehen, ob diese ihre Verbindlichkeiten noch wird vollständig erfüllen können. Da die GmbH nach der gesetzlichen Konzeption „persönlich“ für die Verbindlichkeiten der KG einzustehen hat (§§ 161 II, 126 HGB), müsste diese dann eine Rückstellung wegen einer drohenden Inanspruchnahme durch Gläubiger der KG oder, nach einer entsprechenden Inanspruchnahme, eine Verbindlichkeit passivieren, die bilanziell nicht mehr durch einen vollwertigen Freistellungs- oder Erstattungsanspruch (§§ 161 II, 105 III HGB i.V.m. § 716 I BGB) gegen die KG ausgeglichen würde. Führt in diesem Stadium eine Leistung aus dem KG-Vermögen an einen Gesellschafter zu einer Unterbilanz bei der GmbH oder vertieft eine solche, stellt die vermögensmindernde Leistung aus dem KG-Vermögen an den Gesellschafter eine verbotene Auszahlung im Sinne von § 30 I Satz 1 GmbHG dar mit der Folge, dass der Gesellschafter als Zahlungsempfänger zur Rückgewähr analog § 31 I GmbHG verpflichtet ist.BGH, Urt. v. 28.01.2020 – II ZR 10/19, BGHZ 224, 235, Urteil des II. Zivilsenats vom 28.1.2020 - II ZR 10/19 - (bundesgerichtshof.de)

102Dies gilt jedenfalls, wenn die Zahlung aus dem KG-Vermögen an einen Gesellschafter (nur) der Komplementär-GmbH oder an einen Kommanditisten erfolgt, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist. Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 131

103Der BGH verpflichtet aber auch den Gesellschafter, der nur Kommanditist der KG und nicht zugleich Gesellschafter der GmbH ist (so genannter „Nur-Kommanditist“) in Fällen verbotener Zahlungen zu Lasten des Stammkapitals der GmbH jedenfalls dann zur Rückzahlung, wenn neben der Komplementär-GmbH keine natürliche Person vorhanden ist, die persönlich für die Verbindlichkeiten der KG haftet.BGH, Urt. v. 09.12.2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322, Urteil des II. Zivilsenats vom 9.12.2014 - II ZR 360/13 - (bundesgerichtshof.de)

104Der Erstattungsanspruch analog § 31 I GmbHG steht dann nach ständiger Rechtsprechung der KG und nicht der GmbH zu.Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 132

105Daneben können die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die die Auszahlung aus dem Vermögen der KG veranlasst haben, im Falle einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung des Kapitalerhaltungsgebots gegenüber der KG nach § 43 III S. 1 GmbHG zum Ersatz des hieraus resultierenden Schadens verpflichtet sein.BGH, Urt. v. 09.12.2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322, Urteil des II. Zivilsenats vom 9.12.2014 - II ZR 360/13 - (bundesgerichtshof.de)

106Auch wenn die Rechtsform in der Praxis – insbesondere aus steuerlichen Gründen – weithin verbreitet, ist Gesellschaftern einer GmbH & Co. KG anzuraten, bei den grundsätzlich nicht verbotenen Entnahmen aus dem KG-Vermögen Zurückhaltung walten zu lassen und sich unter Berücksichtigung der (dispositiven) Entnahmebeschränkung des § 169 I HGB möglichst auf die Entnahme festgestellter und ihnen zugewiesener Gewinnanteile zu beschränken (§§ 161 II, 120 II, 122 HGB). Denn gerade in der Krise der GmbH & Co. KG können allzu freimütige Entnahmen nicht nur zum Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Kommanditisten (§ 172 IV HGB), sondern unter dem Blickwinkel des Kapitalerhaltungsrechts auch zu Rückzahlungsansprüchen nach § 31 I GmbHG analog oder – im Falle von Gesellschafter-Geschäftsführern – Schadensersatzansprüchen nach § 43 III S. 1 GmbHG führen. Diese Folgen werden in der Praxis häufig übersehen und können in der Insolvenz der GmbH & Co. KG zu „bösen Überraschungen“ führen.

bb) Zahlungen aus dem GmbH-Vermögen

107Leistet die GmbH eine Zahlung an einen Gesellschafter, der nur oder auch Gesellschafter der GmbH ist, sind solche Zahlungen unmittelbar an § 30 I GmbHG zu messen.

108Aber auch wenn die Komplementär-GmbH aus ihrem Vermögen eine im Sinne von § 30 I GmbHG verbotene Zahlung an einen Gesellschafter leistet, der nur Kommanditist und nicht zugleich Gesellschafter der GmbH ist, soll dieser nach § 31 I GmbHG jedenfalls dann zur Rückerstattung verpflichtet sein, wenn neben der Komplementär-GmbH keine natürliche Person als weiterer Komplementär vorhanden ist, die persönlich für die Gesellschaftsschulden haftet. Der Erstattungsanspruch steht in diesem Fall der GmbH zu.Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 133; Pentz (o. Fußn. 6), § 30 Rn. 119

cc) Zahlungen der GmbH an die KG

109Sind die gleichen Personen als Gesellschafter an der GmbH und der KG beteiligt, stellt sich die Frage, wie Zahlungen der GmbH an die KG zu beurteilen sind, etwa wenn die GmbH der KG ein Darlehen gewährt. Namentlich geht es darum, ob die Zahlung der GmbH an die KG einer Zahlung an einen GmbH-Gesellschafter gleichzustellen ist.

110Teilweise wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Vermögensverschiebung zu Gunsten eines Gesellschafters in solchen Fällen verneint, weil GmbH und KG eine „wirtschaftliche Einheit“ bilden würden und die Zahlung der GmbH an „ihre“ KG nicht einer Zahlung an die Gesellschafter gleichgestellt werden könnte.so im Kontext der Kapitalaufbringung etwa: OLG Jena, Urt. v. 28.06.2006 – 6 U 717/05, ZIP 2006, 1534

111Dieser „Einheitsbetrachtung“ hat sich der BGH für die Kapitalaufbringung (§ 19 GmbHG) aber nicht angeschlossen, sondern entschieden, dass die Einlage in die GmbH als nicht geleistet anzusehen ist, wenn diese die erhaltenen Einlagen umgehend als "Darlehen" an die von den gleichen Gesellschaftern beherrschte KG weiterleitet.BGH, Urt. v. 10.12.2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370, Urteil des II. Zivilsenats vom 10.12.2007 - II ZR 180/06 - (bundesgerichtshof.de)

112Wendet man diese Rechtsprechung auch auf die Kapitalerhaltung (§§ 30 ff. GmbHG) an, kann in einer im Stadium der Unterbilanz geleisteten Zahlung der GmbH an die von den gleichen Personen beherrschte KG jedenfalls dann eine verbotene Zahlung im Sinne des § 30 I GmbHG liegen, wenn hierdurch einer der allgemeinen Zurechnungsgrundsätze erfüllt wird, etwa weil (i) die GmbH durch die Zahlung an die KG zugleich eine Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber der KG tilgt (mittelbare Zuwendung) oder (ii) ein Gesellschafter der GmbH auch in der KG einen beherrschenden Einfluss ausübt, so dass er die transferierten Mittel kraft gesellschafterrechtlicher Beherrschung jederzeit aus der KG abziehen kann.Verse (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 134; Servatius (o. Fußn. 7), § 30 Rn. 69

a) Stammkapital

aa) Erläuterung

113Der maßgebliche Stammkapitalbetrag, der gedeckt sein muss, damit eine Auszahlung nach § 30 GmbHG zulässig ist, ist der in der Satzung angegebene und im Handelsregister eingetragene Stammkapitalbetrag, und zwar unabhängig davon, ob die Einlagen bereits vollständig geleistet wurden oder die Gesellschaft zwischenzeitlich eigene Anteile erworben hat (§ 33 GmbHG).

a) Darlehensbeziehungen zwischen GmbH und Gesellschafter

127Noch recht einfach zu überblicken ist der Darlehensverkehr zwischen Gesellschaft und Gesellschafter: Die Rückzahlung eines der GmbH von dem Gesellschafter gewährten Darlehens stellt keine verbotene Auszahlung dar (§ 30 I S. 3 GmbHG), da solche Handlungen der Insolvenzanfechtung unterworfen sind (§ 135 InsO).

147Hinsichtlich der einschlägigen Rechtsprechung wird zunächst auf die beim jeweiligen Tatbestandsmerkmal unter „Definitionen“ angeführten Urteile verwiesen.

Darüber hinaus können Entscheidungen zu folgenden interessanten Konstellationen angeführt werden:

a) Nichtigkeit des Beschlusses zur Ausschließung eines Gesellschafters

148BGH, Urt. v. 11.07.2023 – II ZR 116/21BGH, Urt. v. 11.07.2023 – II ZR 116/21, BGHZ 237, 331 = ZIP 2023, 1943 = NZG 2023, 1555 = NJW 2023, 3164, Urteil des II. Zivilsenats vom 11.7.2023 - II ZR 116/21 - (bundesgerichtshof.de)

155In der Literatur wird das System der Kapitalerhaltung in seiner jetzigen Form unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes verschiedentlich als ineffektiv und unzureichend kritisiert. 

156Schon das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital von „nur“ 25.000,-- EUR gewährleiste je nach Größe und Geschäftsvolumen des Unternehmens keinesfalls zwingend eine den betriebswirtschaftlichen Erfordernissen angemessene Eigenkapitalausstattung.

165§§ 30, 31 GmbHG - § 30 GmbHG, der das Verbot enthält, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit § 31 GmbHG, der den Erstattungsanspruch im Falle verbotswidriger Zahlungen normiert. 

166Ebenfalls im Kontext der Kapitalerhaltung (§ 30 GmbHG) zu sehen ist § 43 III GmbHG, da der Geschäftsführer nach § 43 III S. 1 GmbHG unmittelbar gegenüber der Gesellschaft haften kann, wenn er entgegen dem Verbot des § 30 I S. 1 GmbHG Zahlungen an Gesellschafter veranlasst hat und hierbei sorgfaltswidrig (§ 43 I GmbHG) gehandelt haben.

167Anspruchsinhaber des Erstattungsanspruchs nach § 31 I GmbHG ist grundsätzlich die Gesellschaft, d.h. Gläubiger der GmbH können den Anspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (§829, 835 ZPO). Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH macht der Insolvenzverwalter den Erstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG gegen den Zahlungsempfänger geltend.