§ 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen

2§ 31 GmbHG schließt an § 30 GmbHG an und normiert in Abs. 1 einen Erstattungsanspruch im Falle der Verletzung von § 30 GmbHG. In § 30 GmbHG heißt es insofern:

„(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§

141. Berechtigter: Gläubiger des Anspruchs ist ausschließlich die Gesellschaft. Hilfsweise können auch die Gesellschafter im Wege der allgemein für sie geltenden actio pro societate den Anspruch durchsetzen, allerdings nur subsidiär wenn der Geschäftsführer dies unterlässt.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2012, § 31 GmbHG Rn. 5; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 7  Gläubiger der Gesellschaft wiederum, deren Schutz die Normierungen der §§ 30, 31 GmbHG dienen, können den Anspruch nicht verfolgen, sondern die Forderung lediglich gemäß § 829 ZPO pfänden und sich anschließend gemäß § 835 ZPO überweisen lassen.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8.  Eine direkte oder analoge Anwendung von § 62 Abs. 2 AktG scheidet grundsätzlich aus.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 5  Allerdings wird teils die entsprechende Anwendung im Falle der Insolvenz der GmbH außerhalb eines Insolvenzverfahrens (masselose GmbH) vertreten, da hier die bis heute bestehende Regelungslücke des GmbH-Rechts nicht geschlossen sei.Altmeppen  in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Auflage 2019, § 31 GmbHG, Rn. 9  Der BGH hat sich derweilen zu einer solchen Lösung noch nicht geäußert und verweist die Gläubiger weiterhin auf dem Umweg der Pfändung und anschließenden Überweisung durch das Vollstreckungsgericht.BGH, Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 292/07 = NJW 2009, 2127, 2130; BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04 = NZG 2007, 667, 671  

15Die Abtretung sowie die Pfändung des Erstattungsanspruchs nach § 31 GmbHG ist grundsätzlich zulässig.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 4  Strittig ist dabei jedoch, ob dies nur gegen den Erhalt einer vollwertigen Gegenleistung an die Gesellschaft erfolgen kann. Auf eine vollwertige Forderung kann es bei dem gesellschaftsfremden Gläubiger jedoch nicht ankommen, sondern nur darauf, dass diese fällig ist und gegen die Gesellschaft besteht.BGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/76 = NJW 1978, 160, 162  Schließlich dient der Anspruch aus § 31 GmbHG der Kapitalerhaltung und soll eine Befriedigungsreserve für die Gläubiger sicherstellen. Gerade die Gläubigerbefriedigung wird durch eine Abtretung oder Pfändung jedoch gewährleistet. Konflikte, die sich dadurch möglicherweise für die Gleichstellung der Gläubiger ergeben, können insolvenzrechtlich durch Anfechtung gelöst werden.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 4  Anderes gilt für den Gesellschafter, der durch eine Abtretung oder Pfändung nicht gegenüber außenstehenden Gesellschaftsgläubigern bevorzugt werden soll.BGH, Urteil vom 18.11.1969 – II ZR 83/68 = NJW 1970, 469, 469  

Im Falle der Insolvenz bzw. Liquidation ist der Insolvenzverwalter bzw. Liquidator zur Durchsetzung der Ansprüche aus § 31 GmbHG gehalten.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 5; BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 27  

16Bei einer GmbH & Co. KG muss hingegen differenziert werden, wer als Inhaber des Erstattungsanspruchs in Betracht kommt. So wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass die GmbH anspruchsberechtigt ist, wenn die Auszahlung aus dem Vermögen der Komplementär-GmbH getätigt wurde.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 28  Problematischer gestaltet sich jedoch der Fall, wenn die Auszahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft kommt. Die Rechtsprechung geht in diesem Fall davon aus, dass der KG der Erstattungsanspruch zusteht, da insbesondere deren Mitgesellschafter ein erhebliches Interesse daran hätten, dass die Kreditfähigkeit sowie die Existenz der Gesellschaft erhalten bleiben, wodurch mittelbar auch die Existenz der KG selbst gefährdet sei.BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70 = NJW 1973, 1038  Geltend gemacht wird der Anspruch allerdings über die GmbH als Komplementärin. In der Literatur wird vertreten, dass der Anspruch der GmbH zustehe, da durch die Auszahlung an den Kommanditisten eine Unterbilanz auf Seiten der persönlich haftenden GmbH entstehePöschke/Steenbreker, NZG 2015, 614, 617  und der Anspruch aus § 31 GmbHG somit dogmatisch stets der geschäftsführenden Gesellschaft zustehe.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 7  

Letztlich handelt es sich aber in beiden Fällen um einen Anspruch auf Leistung in das Vermögen der KG,BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70 = NJW 1973, 1036, 1038; Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auflage 2018, § 31 GmbHG, Rn 22  sodass es sich nur um ein prozessuales Problem handelt, wer den Anspruch letzten Endes geltend machen kann.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 7  

17Rechtsprechung zum Thema: BGH, Urteil vom 19.11.2019 – II ZR 233/18

Leitsatz: Der Gläubiger einer GmbH kann den Erstattungsanspruch der Gesellschaft nicht selbst unmittelbar gegen einen Gesellschafter verfolgen, auch nicht bei einem Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG.

Relevanz: Anders als im Aktienrecht, in dem auch der Gläubiger gem. § 62 Abs. 2 AktG einen Anspruch der Gesellschaft gegen die Aktionäre, wegen des Empfangs verbotener Leistungen geltend machen kann, steht dieser Anspruch im GmbH-Recht lediglich der Gesellschaft zu, und zwar auch bei einem Verstoß gegen die Vorschrift in der Liquidation der GmbH, das Vermögen nicht vor Ablauf eines Jahres nach Aufforderung an die Gläubiger, sich bei der Gesellschaft zu melden, zu verteilen (vgl. § 73 Abs. 1 GmbHG). Grund dafür ist, dass das Haftungskonzept im GmbH-Recht besonders auf die Stammkapitalerhaltung der Gesellschaft ausgerichtet ist. Auf diesem Grundsatz basiert auch der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weshalb dieser lediglich von der Gesellschaft und nicht von deren Gläubigern geltend gemacht werden kann.

182. Verpflichteter: Schuldner ist der Gesellschafter, an den die unzulässige Auszahlung geleistet wurde.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8  Das Gesetz benennt diesen als Anspruchsgegner allerdings nicht unmittelbar. Das bedeutet nicht, dass der Empfänger im Zeitpunkt der Zahlung Gesellschafter sein muss, vielmehr kommt es auf den Zeitpunkt der Verpflichtung an.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 14; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8  Daher trifft die Erstattungspflicht gleichermaßen ausgeschiedene Gesellschafter.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8  Die Abtretung von Geschäftsanteilen nach Begründung der Verpflichtung ändert folglich nichts.Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8  Dies ergibt sich auch aus einer entsprechenden Anwendung von § 16 Abs. 2 GmbHG, da der Erstattungsanspruch nicht auf sachenrechtlicher Ebene dem Geschäftsanteil zugerechnet werden kann.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 7  Der Altgesellschafter haftet insofern weiterhin für die verbotene Auszahlung, während der Neugesellschafter pflichtenfrei bleibt.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 7  Zukünftige Gesellschafter sind ebenfalls Verpflichtete im Sinne des Abs. 1, wenn die Leistung im Hinblick auf die zukünftige Gesellschafterstellung erfolgte. Steht ein Geschäftsteil mehreren Mitberechtigten im Sinne von § 18 GmbHG zu, richtet sich der Haftungsumfang des einzelnen Mitberechtigten nach der Höhe der Leistung, die dieser empfangen hat.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 27  Entgegen dem Wortlaut von § 18 Abs. 2 GmbHG haften sie in diesem Fall nicht gesamtschuldnerisch, da es sich bei dem Erstattungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG um eine persönliche Schuld des Leistungsempfängers handelt und nicht um eine ,,auf den Geschäftsanteil zu bewirkende Leistung“.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 27; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 12   Eine Haftung der anderen Mitberechtigten kommt lediglich über die Ausfallhaftung aus § 31 Abs. 3 GmbHG in Betracht.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 8; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 12  Die Gesellschaft selbst kann nicht Anspruchsgegner sein, da sie rechtstechnisch nicht zugleich Anspruchsgegner und Anspruchsberechtigter sein kann.Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz, 6. Auflage 2017, § 31 GmbHG Rn. 34  Lediglich der Haftungsumfang der übrigen Gesellschafter könnte pro rata zu dem Geschäftsanteil der Gesellschaft beschränkt werden; dadurch könnten jedoch auch die Gläubigerinteressen gefährdet sein, da diese bei der Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG nicht mehr in gleichem Maß auf die Solidaritätshaftung der übrigen Gesellschafter vertrauen könnten.Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 34  Zudem wäre auch die Kapitalerhaltung der Gesellschaft gefährdet, da die Mitgesellschafter einen Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft erhalten würden, wenn diese Primärschuldnerin im Sinne von § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 GmbHG wäre.Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 34  

19Auch die treuhänderisch gehaltene Beteiligung ist erfasst. In diesem Fall kann auch der Treugeber gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Haftung genommen werden, wenn dieser unmittelbar Zahlungen erhält, was dem Grundgedanken geschuldet ist, dass derjenige, der sich der Haftungsbeschränkung der GmbH bedient, auch die Pflichten eines Gesellschafters tragen soll und der Zweck der Stammkapitalerhaltung unterlaufen werden würde, wenn der Treugeber in dessen Auftrag und auf dessen Rechnung der Treuhänder handelt, nicht für eine Unterschreitung des Stammkapitals haften müsste.BGH, Urteil vom 14.12.1959 – II ZR 187/57 = NJW 1960, 285, 286, 287; BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 22  Anderes gilt für die Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG (siehe Rn. 32ff. Mithaftung Dritter).

20Zahlungen an Dritte können erfasst sein, wenn sie dem Gesellschafter zuzurechnen sind. In diesem besonderen Fall haften der Gesellschafter und der Dritte (§§ 30 f. GmbHG analog) gesamtschuldnerisch.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 6; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 42  Die frühere Rechtsprechung hat dabei zunächst ein besonderes Näheverhältnis ausreichen lassen,BGH, Urteil vom 28.09.1981 – II ZR 223/80 = NJW 1982, 386, 387   während die neue RechtsprechungBGH, Urteil vom 15.01.1990 – II ZR 164/88 = NJW 1990, 982, 986; BGH, Urteil vom 18.02.1991 – II ZR 104/90 = NJW 1991, 1754, 1756  und auch neuere Stimmen aus der LiteraturFastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 13; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 42  strengere Anforderungen an einen Erstattungsanspruch stellen. Demnach muss der Gesellschafter die Zahlung, welche der Vorschrift des § 30 GmbHG zuwider geleistet wurde, selbst veranlasst haben oder dadurch in einer Art und Weise begünstigt worden sein, die vergleichbar mit einer Zahlung an sich selbst gewesen wäre.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 13; Habersack, in: Habersack/Casper/ Löbbe, 3. Aufl. 2020, § 31 GmbHG, Rn. 20.  Anderweitige Auszahlungen an gesellschaftsfremde Dritte sind hingegen über § 31 GmbHG nicht erfasst.

Bei der atypisch stillen Beteiligung ist der stille Gesellschafter von dem Erstattungsanspruch aus § 31 GmbHG umfasst, wenn sein Einfluss auf die Geschäftsführung dem eines GmbH-Gesellschafters gleichzustellen ist und dieser in gleicher Weise an dem Vermögen und dem Ertrag der Gesellschaft beteiligt ist.BGH, Urteil vom 17.12.1984 – II ZR 36/84 = NJW 1985, 1079; BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 62/04 = NZG 2006, 341, 343; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 14  Insofern kann der stille Gesellschafter genauso für die Erhaltung des Stammkapitals in Anspruch genommen werden, wie der reguläre GmbH-Gesellschafter.BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 62/04 = NZG 2006, 341, 343  

Bei der GmbH& Co. KG sind auch ausschließlich als Kommanditisten beteiligte Gesellschafter erfasst.

Rechtsprechung zum Thema: BGH, Urteil vom 28.01.2020 – II ZR 10/19

21Leitsatz: Die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters einer GmbH & Co. KG, deren Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot der §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde, ist erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen. § 30 Abs. 1 GmbHG steht einer Auszahlung der Abfindungsforderung auch dann entgegen, wenn die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar.

Gründe: § 30 Abs. 1 GmbHG soll dem Schutz der Insolvenzgläubiger dienen und daher die Stammkapitalerhaltung sowie die Gläubigerbefriedigung sicherstellen. Durch den Abfindungsanspruch eines Gesellschafters darf dieser Schutz nicht unterlaufen werden, weshalb der Abfindungsanspruch selbst gegenüber Ansprüchen nachrangiger Insolvenzgläubiger nicht als gleichrangig zu betrachten ist. Daher ist der Gesellschafter trotz Ausscheidens weiterhin als beteiligter Gesellschafter zu behandeln, womit eine Befriedigungsmöglichkeit lediglich im Rang nach den nachrangigen Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO zuerkannt werden kann. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Gesellschafter schon seit mehreren Jahren aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens oder auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können.

223. Inhalt und Umfang: Grundvoraussetzung für die Haftung ist ein Verstoß gegen § 30 GmbHG und damit eine Auszahlung aus dem Nettoaktivvermögen der GmbH.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 8  Gleichfalls wird über § 30 Abs. 2 GmbHG eine unzulässige Rückzahlung von eingezahlten Nachschüssen erfasst. Die Gesellschaft kann gem. § 31 Abs. 1 GmbHG den ausgezahlten Betrag vollständig zurückverlangen.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 33; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 9  Die Haftung ist zudem nicht auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, sondern kann bei Verschuldung bis zur Höhe der vollständigen Rückerstattung der empfangenen Leistungen gehen.BGH, Urteil vom 05.02.1990 - II ZR 114/89; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 9; Habersack, in: Habersack/Casper/ Löbbe, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 22  Damit unterscheidet sich der gesetzliche Erstattungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG vor allem in der variablen Höhe des zu leistenden Fehlbetrags, gegenüber dem zuvor bereits festgelegten Einlageanspruch aus § 19 GmbHG, mit dem der Erstattungsanspruch sonst häufig verglichen wird.BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/ 98 = NJW 2000, 2577, 2578; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 3; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 19  

23Beispiel: Eine Gesellschaft hat freies Vermögen in Höhe von 100.000 €, zahlt dem Gesellschafter aber 1 Mio. € aus. In diesem Fall beläuft sich der Rückerstattungsanspruch auf 900.000,00 €. Eine Beschränkung auf das Stammkapital findet demnach nicht statt, sodass sich im Beispiel auch im Falle eines Mindestkapitals von 25.000 € die Rückerstattung auf 900.000 € beliefe.vgl. für weitere Beispiele Habersack, in: Habersack/Casper/ Löbbe, § 31 GmbHG, Rn. 22  

24Im Falle von Nutzungen oder Diensten steht der Gesellschaft ein Wertersatzanspruch zu, im Falle von verbotenen Sachleistungen ein Anspruch auf Rückgewähr des betroffenen Gegenstands.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 16 f.  Es findet keine Umwandlung des Anspruches in Geld statt, da der Gesellschafter ansonsten das Risiko der Verwertung trüge.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 16 f.  Bei einem möglichen Wertverlust des betroffenen Gegenstands im Zeitraum der Auszahlung soll dies nicht zulasten der Gesellschaft geschehen, sondern der Gesellschafter haftet für die entstandene Differenz in Geld.BGH, Urteil vom 10.05.1993 – II ZR 74/92; BGH, Urteil vom 17.03.2008 – II ZR 24/07; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 14  Eine Ausnahme besteht lediglich für den Fall, dass der Wertverlust auch bei einem Verbleiben bei der Gesellschaft eingetreten wäre.BGH, Urteil vom 17.03.2008 – II ZR 24/07  Der Anspruch ist mit Auszahlung an einen Gesellschafter oder an eine sonst gleichgestellte Person sofort fällig und setzt keinen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 GmbHG voraus. Der Geschäftsführer hat folglich den Anspruch unmittelbar zu verfolgen. § 286 BGB greift ab Verzug mit der Erstattungsverpflichtung, sodass der Anspruch alsdann zu verzinsen ist.

Rechtsprechung zum Thema:

251. BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/98
Leitsatz: § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an.

Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt daher nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschafskapital zwischenzeitlich anderweitig bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist.

Relevanz: Die Entscheidung des BGH hat erhebliche Relevanz, da zuvor eine nachhaltige Wiederauffüllung des Gesellschaftervermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 GmbHG führte (BGH, Urteil vom 11.05.1987, II ZR 226/86). An dieser Auffassung wurde nicht festgehalten, sodass ein einmal entstandener Erstattungsanspruch auch nicht durch Beseitigung der früheren Unterbilanz entfällt. Dies bedeutet auch, dass gegen den Erstattungsanspruch nicht aufgerechnet werden kann und der dolo-petit-Einwand in diesem Fall keine Anwendung findet.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 26  

Exkurs: Eine Unterbilanz liegt vor, wenn die Stammkapitalziffer durch das errechnete Reinvermögen nicht erreicht wird, oder die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleiben.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, a.a.O., § 30 GmbHG, Rn. 19  

Gründe: Die Gründe der Entscheidung liegen auf der Hand. Dafür spricht bereits der Wortlaut von § 31 GmbHG, wonach die Verletzung von § 30 Abs. 1 GmbHG allein im Zeitpunkt der Auszahlung vorausgesetzt wird. Der Erstattungsanspruch entfällt nur, wenn die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 GmbHG (Gutgläubigkeit, vgl. Rn. 28 ff.) erfüllt sind. Des Weiteren muss auch bei der Wiederaufbringung des Stammkapitals der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gewahrt werden, wonach lediglich die tatsächliche und endgültige Aufbringung relevant ist und nicht, ob das Stammkapital möglicherweise schon auf andere Weise gedeckt wurde.Drygala, Staake, Szalai, in: Kapitalgesellschaftsrecht, 1. Auflage 2012, § 7 Rn. 2  Letztlich wird mit der Entscheidung einmal mehr deutlich, dass das strenge Kapitalerhaltungsgebot gilt.

262. BGH Urteil vom 23.04.2012 - II ZR 252/10:

Leitsatz: Führt eine Ausschüttung an den Gesellschafter einer GmbH zu einer Unterbilanz, weil ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nach bilanzrechtlichen Grundsätzen wertberichtigt werden muss, erlischt der Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht schon durch die Rückzahlung des Darlehens.

Gründe: Auch hier besteht eine funktionale Nähe zu dem Einlageanspruch,s. bereits Gründe BGH, Urteil vom 29.05.2000 - II ZR 118/98  wonach die anderweitige Zuführung von Kapital für das Erlöschen des Anspruchs unerheblich ist. Des Weiteren muss der Gesellschaft die Möglichkeit bleiben, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG abzutreten und wirtschaftlich zu verwerten.

274. Gutgläubigkeit (Abs. 2): Eine Einschränkung des Rückerstattungsanspruchs ergibt sich aus Abs. 2, der auf die Gutgläubigkeit des empfangenden Gesellschafters abstellt. Zur Gutgläubigkeit gilt der sachenrechtliche Grundsatz des § 932 Abs. 2 BGB, sodass es auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis ankommt.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 38  Sie bezieht sich auf die tatsächlichen Umstände von § 30 GmbHG, also die Merkmale, die die unzulässige Auszahlung begründen.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 50; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 18a  Bei einem gegenseitigen Vertrag, der die wesentlichen Voraussetzungen eines Fremdgeschäfts erfüllt, darf der Gesellschafter grundsätzlich davon ausgehen, dass die an ihn getätigte Auszahlung keine Unterbilanz herbeiführt oder vertieft, soweit er sich aus den ihm zugänglichen Quellen hinreichend über die momentane Geschäftssituation der Gesellschaft informiert hat.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 17  Dabei trifft den Gesellschafter keine konkrete Nachforschungsobliegenheit.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 39  Allerdings sollte der Gesellschafter Nachforschungen anstellen, wenn er auf Liquiditätsengpässe der Gesellschaft aufmerksam wird.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 45; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 39  Die Anforderungen an den einzelnen Gesellschafter sind auch von dessen Position in dem Unternehmen abhängig, sodass an einen Gesellschafter, der einen sehr großen Einfluss auf das Unternehmen ausübt, höhere Anforderungen zu stellen sind, als an einen Minderheitsgesellschafter.Heidinger, in: Michalski/ Heidinger/ Leible/ J. Schmidt, 3. Aufl. 2017, § 31 Rn. 48; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 39  Im Falle einer ausnahmsweise an einen Dritten erfassten Auskehrung kommt es grundsätzlich weiterhin auf die Gutgläubigkeit des Gesellschafters an, dem die Auszahlung zuzurechnen ist.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 18a  Die allgemeinen Grundsätze der Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB finden entsprechend Anwendung. Die Gutgläubigkeit des Dritten kann insbesondere dann relevant sein, wenn zwischen ihm und dem Gläubiger ein besonderes Näheverhältnis besteht (bspw. eine Konzernverbindung) und die verbotene Auszahlung daher eine Zuwendung an den Dritten darstellt.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 18; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 42   In diesem Fall kann sowohl die Bösgläubigkeit des Gesellschafters als auch des Dritten maßgeblich sein und dieser gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog in Haftung genommen werden. Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 42  Auch wenn der bösgläubigen Gesellschafter die empfangene Zahlung an einen gutgläubigen Dritten abtritt, bleibt der Erstattungsanspruch der Gesellschaft in vollem Umfang bestehen.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 18.   
 

28Rückausnahme der Gutgläubigkeit bzw. Haftungsbeschränkung ist das Erfordernis der Gläubigerbefriedigung. Genügt das Gesellschaftsvermögen, greift eine Haftung dementsprechend nicht ein. Eine Haftung ist zumindest im Falle der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit einschlägig.BGH, Urteil vom 22. 9. 2003 - II ZR 229/02 = NZG 2003, 1116; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 19  Es gelten die insolvenzrechtlichen Maßstäbe.Vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 22  Der Schutzzweck des Haftungskanons der §§ 30, 31 GmbHG erfordert es allerdings, dass bereits im Vorfeld der Zahlungsunfähigkeit bei nicht nur vorübergehenden Zahlungsstockungen das Erfordernis der Gläubigerbefriedigung bejaht wird.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 19  

29Maßgeblicher Zeitpunkt für das Erfordernis der Gläubigerbefriedigung ist die Geltendmachung des Anspruchs gemäß §§ 30, 31 GmbHG und nicht die Eingehung der Verpflichtung.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 59. Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 19  (Noch vorhandenes) Fremdkapital kann zum Entfall führen, ebenso wie der Verzicht des Gläubigers gegenüber der Gesellschaft auf Geltendmachung des Anspruchs.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 58  Beides soll dem Verpflichteten zugutekommen.

Rechtsprechung zum Thema: OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.10.2016 I-16 U 178/15

30Wenn der Empfänger der Auszahlung in gutem Glauben war, kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, wie sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Für eine Verneinung der Gutgläubigkeit ist bereits grob fahrlässige Unkenntnis der zur Unzulässigkeit der Auszahlung führenden Umstände im maßgeblichen Zeitpunkt ausreichend.

315. Mithaftung Dritter (Abs. 3): Abs. 3 regelt die subsidiäre Mithaftung der übrigen Gesellschafter im Falle des Forderungsausfalls gegenüber dem Gesellschafter, der Zahlungen empfangen hat, und ist systematisch mit § 24 GmbHG vergleichbar.Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 23; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 48  Betroffen sind alle Gesellschafter, die nicht ein direkter Anspruch aus § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 GmbHG trifft. Ein Verschulden des Gesellschafters ist nicht erforderlich, sodass sich der Anspruch auch auf Wiederherstellung des Stammkapitals beschränkt; darüberhinausgehend haften die Mitgesellschafter nur unter Verschuldensgesichtspunkten bei einem Vorsatz erforderlichen existenzvernichtenden Eingriff.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 82ff. m.w.N.; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 25  

32Tatbestandlich erforderlich ist der Ausfall der Forderung gegenüber dem nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 GmbHG verpflichteten Primärschuldner, sowie ein daraus entstehender Anspruch, der nicht schwebend unwirksam sein darf.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 20  Die Gesellschaft trägt in diesem Fall die Beweislast, da sie bei Gutgläubigkeit des Primärschuldners im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG nachweisen muss, dass die Gesellschaft ohne den Erstattungsanspruch nicht in der Lage wäre, in nächster Zeit ihre fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen und daher auf die Mithaftung der übrigen Gesellschafter angewiesen ist.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 19  Ansonsten wäre der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG schwebend unwirksam und könnte somit nicht gegen die Mitgesellschafter durchgesetzt werden. Außerdem muss die Gesellschaft nachweisen, dass die Rückzahlung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG nicht von dem Primärschuldner ,,zu erlangen“ ist. Dabei wird es als ausreichend angesehen, wenn es der Gesellschaft nicht mit vertretbaren Aufwand zumutbar ist, den Anspruch gegen den Primärschuldner zu verfolgen, z.B. Flucht ins Ausland, erfolgloser Vollstreckungsversuch, ein abgewiesener Insolvenzantrag etc.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 54; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 22; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 20; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 50  

33Die Höhe des Anspruchs ist auf die Wiederherstellung der Stammkapitalziffer beschränkt und richtet sich nach den Verhältnissen der Geschäftsanteile (pro rata), insofern unterscheidet sich § 31 Abs. 3 GmbHG von Absatz 1, bei dem der Empfänger in vollem Umfang für die verbotene Auszahlung haftet.BGH, Urteil vom 22.09.2003 - II ZR 229/02; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 23  Anderenfalls würden die Mitgesellschafter vor ein nicht kalkulierbares Risiko gestellt werden, insbesondere wenn sie nur zu einem geringen Teil an der Gesellschaft beteiligt sind, ihre Haftung möglicherweise aber die gesamte Stammkapitalziffer überschreiten könnte.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 52; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 22  Unklar ist lediglich, ob der Anspruch in Höhe der Stammkapitalziffer abzüglich der eigenen Einlage besteht oder der gesamten Stammkapitalziffer. Der BGH äußert sich ausdrücklich gegen einen derartigen Abzug mit der Begründung, dass die verbotene Auszahlung im Sinne von § 30 GmbHG nicht mit der Aufbringung einer fehlenden Stammeinlage gemäß § 24 GmbHG, von der die eigene Einlage abzuziehen wäre, vergleichbar ist, da der Fehlbetrag regelmäßig ein viel höherer wäre.BGH, Urteil vom 22.09.2003 – II ZR 229/02 = BKR 2003, 947, 951  

34Sollte der Primärschuldner mehrere verbotene Auszahlungen im Sinne des § 31 Abs. 1, 2 GmbHG empfangen haben, wird davon ausgegangen, dass zumindest bei einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang, die Solidaritätshaftung der übrigen Gesellschafter für alle Zahlungen zusammen auf die Stammkapitalobergrenze beschränkt ist.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 62  Würde die Ausfallhaftung bei mehreren aufeinanderfolgenden Auszahlungen jeweils auf das Stammkapital begrenzt sein, würde dies die Mitgesellschafter vor ein nur schwer kalkulierbares Risiko stellen.

Zur Erforderlichkeit der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger siehe Rn. 29.

35Die subsidiäre Mithaftung von dritten Gesellschaftern führt dazu, dass diese bereits im Interesse des Eigenschutzes die Tätigkeiten der Geschäftsführung regelmäßig kontrollieren sollten, damit nicht zu Unrecht zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen an die Gesellschafter abfließt. Dieses Prüfungsrecht gewährt § 51a GmbHG.

36Bei der GmbH & Co KG haften auch die Kommanditisten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG. Der Umfang ihrer Haftung entspricht ihrer Einlage im Verhältnis zu dem gesamten gebundenen Haftkapital.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 25  

37Bezüglich der Haftung des Treugebers bei der Ausfallhaftung wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 3 GmbHG anders als bei dem Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG nicht in Betracht kommt. Dies ist der strengen Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG geschuldet, die unabhängig von dem Verschulden der übrigen Mitgesellschafter, diese für eine verbotene Auszahlung haften lässt.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 54  Daher wäre es unangemessen auch noch den Treugeber in diese Haftung miteinzubeziehen, zumal er sowieso mittelbar wegen des Regressanspruchs des Treuhänders haftet und die Gesellschaft diesen Anspruch pfänden kann.Ebbing, in: Michalski/ Heidinger/ Leible/ J. Schmidt, a.a.O., § 24 GmbHG, Rn. 45; Heinze, in: MüKo, § 2 Rn. 145; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 54  Eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 3 GmbHG auch auf den Treugeber erscheint daher nicht notwendig. Anders jedoch der BGH, der für den vergleichbaren Anspruch aus § 24 GmbHG entschieden hat, dass der Treugeber für dessen Rechnung die Gesellschaft gegründet wurde, der gleichen Verantwortung unterliegen muss wie ein Gesellschafter und daher im Zweifel auch für den Ausfall eines anderen Gesellschafters mithaften muss.BGH, Urteil vom 13.04.1992 – II ZR 225/91 = NJW 1992, 2023, 2024; BGH, Urteil vom 14.12.1959 – II ZR 187/57 = NJW 1960, 286, 287  

Rechtsprechung zum Thema:

381. BGH, Urteil vom 25.2.2002 - II ZR 196/00:

Leitsatz: Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfasst nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt.

Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs (BGH, Urteil vom 17. 9. 2001 - II ZR 178/99) trifft auch diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt haben.

Gründe: Eine Haftungsausweitung auf den gesamten Betrag, der nicht durch das Eigenkapital gedeckt ist, würde die Mitgesellschafter vor ein nicht mehr kalkulierbares Risiko stellen. Zwar scheint eine entsprechend weite Haftung für den Gesellschafter (§ 31 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG) der von der verbotenen Auszahlung profitiert, gerechtfertigt zu sein. Die Mitgesellschafter selbst haben jedoch im Zweifel in keiner Art und Weise von der Auszahlung profitiert, müssten jedoch nicht nur den Betrag erstatten, der zur Wiederherstellung der satzungsmäßigen Kapitalziffer notwendig wäre, sondern den gesamten Fehlbetrag, der nicht durch das Eigenkapital gedeckt ist.

392. BGH, Urteil vom 22.9.2003 – II ZR 229/02

Leitsatz: Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist im Sinne von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und soweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei Ansatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind. Bei der – auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten – Ausfallhaftung eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen.Ergänzung zum Sen. Urt. v. 25.2.2002 - II ZR 196/00  

Gründe: Die Ausfallhaftung des Mitgesellschafters beläuft sich auf die gesamte Stammkapitalziffer, wenn eine Gläubigerbefriedigung an erster Stelle nicht durch den Gesellschafter, an den die Zahlung geleistet wurde (Abs. 1) und sodann auch nicht - falls vorhanden - von anderen Mitgesellschaftern erlangt werden kann. Auch eine Haftungsbeschränkung auf den jeweiligen Stammeinlagebetrag (§ 5 Abs. 1 und 2 GmbHG) des Gesellschafters, der von der Auszahlung profitiert hat, wie es in § 24 GmbHG der Fall ist, kommt nicht in Betracht.Offengelassen in BGH, Urteil vom 25.02.2002 II ZR 196/00 = DStR 2002, 1010  Es fehlt an einer Vergleichbarkeit von § 24 GmbHG, der lediglich die Aufbringung einzelner Stammeinlagen sichern soll und §§ 30, 31 GmbHG bei dem im Zweifel das gesamte Stammkapital gefährdet ist, der Fehlbetrag also regelmäßig ein weitaus höherer sein wird.BGH, Urteil vom 05.02.1990, II ZR 114/89 = ZIP 1990, 451   Daran ändert sich auch nichts, wenn der Mitgesellschafter selbst von solchen verbotenen Auszahlungen im Sinne des § 30 GmbHG Gebrauch gemacht hat und diese gemäß §§ 30, 31 Abs. 1 und 2 GmbHG erstatten muss.

406. Erlass (Abs. 4): Abs. 4 fügt sich systematisch in das strenge Haftungsregime ein. Er bezieht sich auf sämtliche Anspruchsgrundlagen des § 31 GmbHG und damit ausdrücklich auch auf Abs. 3.Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 30  Es gilt wie ausnahmslos bei § 31 GmbHG, dass Abs. 4 nicht abbedungen werden kann. Ein Gesellschafterbeschluss oder ein Erlassvertrag sind daher nichtig im Sinne des § 134 BGB bzw. § 241 Nr. 3 AktG analog.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 86; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 69  Das Erlassverbot ist extensiv zu verstehen und daher auf sämtliche Arten von Umgehungsgeschäften anzuwenden.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 26; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 71  

41Zeitlich ist fraglich, ob das Erlassverbot gleichfalls bei nachträglichem Wegfall der Unterbilanz greift. Denn grundsätzlich erlischt der Anspruch aus § 31 GmbHG nicht automatisch, wenn die Unterbilanz bei der Gesellschaft behoben ist (s.o. Rn. 26). Die Meinungen gehen hier auseinander. Eine teleologische Reduktion nimmt ein Teil der Literatur an, was vorzugswürdig erscheint.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 75; BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 87; anders BGH, siehe oben  Die Gesellschaft hat die Verfügungsgewalt über ihr eigenes Vermögen. Nähme man ein Erlassverbot an, führte dies dazu, dass der Gesellschafter den geleisteten Betrag erstatten muss. Aufgrund der beseitigten Unterbilanz könnte die Gesellschaft diesen aber innerhalb einer logischen Sekunde wieder auskehren. Folge wäre ein reiner Formalismus, der nichts mehr mit dem Gläubigerschutz- und Kapitalerhaltungsgedanken des Gesetzgebers zu tun hätte.

Stundungen sind hingegen unzulässig, da diese auch nach § 19 GmbHG ausgeschlossen sind.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 26  

42Uneinigkeit besteht über die Zulässigkeit von Vergleichen. So bedeutet ein Vergleich einerseits, dass der Erstattungsanspruch nicht in vollem Umfang zum Tragen kommt, andererseits kann dadurch aber auch bei einem Gesellschafter, der die gesamte Zahlung verweigert, die Möglichkeit eröffnet werden, zeitnah zumindest an Teilliquidität zu kommen.Kock, NZG 2006, 733 (733)  Eine schnelle Zuführung von Liquidität könnte zu diesem Zeitpunkt möglicherweise entscheidend für das Überleben der Gesellschaft sein und diese vor der Führung eines langwierigen Prozesses bewahren.Kock, NZG 2006, 733 (733)  Auch der BGH lässt diese Frage weitestgehend offen und äußert sich nur insofern, als dass bei einer gleichwertigen Gegenleistung zumindest ein sachlich rechtfertigender Grund für einen Vergleich vorliegen würde und dies möglicherweise eine differenziertere Betrachtungsweise erfordert, als sich lediglich auf das Erlassverbot aus § 31 Abs. 4 GmbHG zu beziehen.BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 75/98 = NZG 2000, 888, 890  In der Literatur wird hingegen eine Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 4 AktG gezogen, wonach ein Vergleich zulässig ist, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und der Vergleich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens notwendig ist.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 26; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 26  In diesem Fall muss jedoch die Zustimmung der anderen Mitgesellschafter eingeholt werden, da durch den Vergleich im Zweifel eine Ausfallhaftung durch die anderen Gesellschafter begründet wird.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 26  

43Aufrechnungen sind, auch wenn es eine vollwertige Gegenforderung gibt, entsprechend § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG, unzulässig und damit nichtig im Sinne des § 134 BGB.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 74  

44Die Annahme an Erfüllung statt im Sinne von § 364 BGB ist zulässig, wenn die andere Leistung ihrem Wert nach der getätigten Auszahlung gleichzusetzen ist.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 76  Schließlich kommt es bei dem Rückzahlungsanspruch nicht auf den Vermögensgegenstand selbst, sondern einen Wertausgleich an.Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 89  

45Rechtsprechung zum Thema: OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.10.1990 – 9 U 137/88

Leitsatz: Der Alleingesellschafter einer Einmann-GmbH kann jederzeit ohne Einhaltung von Formvorschriften Entnahmen tätigen und durch einfache Entschließung selbst auf Ersatzansprüche der GmbH verzichten; ausgeschlossen ist jedoch ein Verzicht auf den Anspruch der GmbH, der sich aus §§ 30, 31 GmbHG ergibt. Dieser Ersatzanspruch der GmbH kann nur gegen volles Entgelt abgetreten werden. Ein volles Entgelt ist nur die Einzahlung auf die Stammeinlage, nicht jedoch die Begründung einer Forderung der GmbH gegenüber dem Empfänger der Abtretung. Zur Begründung eines Anspruchs der GmbH gem. § 31 GmbHG muss dargelegt werden, dass und wie weit das Stammkapital der GmbH seit der Entnahme ohne Deckung geblieben ist.

Gründe: Der Erstattungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG wird grundsätzlich wie der Anspruch auf Einzahlung der StammeinlageBGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/76 = NJW 1978, 160, 162  behandelt, wonach ein Verzicht auf den Anspruch der Gesellschaft ausgeschlossen ist. Der Anspruch kann lediglich gegen volles Entgelt abgetreten werden. Daher kann der Rückerstattungsanspruch ausnahmsweise an einen Gesellschaftsgläubiger abgetreten werden, da sich dadurch im Grundsatz nichts ändert und das Vermögen, was zunächst die Gesellschaft erhalten hätte, nun lediglich direkt als Erstattungsforderung an den Gesellschaftsgläubiger abgetreten wird.

467. Verjährung (Abs. 5): Die Verjährungsfrist beträgt in den Fällen des Erstattungsanspruchs gegen den Auszahlungsempfänger zehn Jahre und im Falle der Mithaftung der anderen Gesellschafter im Sinne von § 31 Abs. 3 GmbHG fünf Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG mit dem Ablauf des Tages an welchem die verbotene Auszahlung getätigt wurde. Die vergleichsweise kurze Verjährungsfrist bei der Solidarhaftung lässt sich aufgrund der Subsidiarität rechtfertigen. Zudem wird die Verjährungsfrist bei der Solidarhaftung auch nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehemmt, sondern läuft trotzdem weiter.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 30  Die Verjährungsfrist für den Erstattungsanspruch gegen den begünstigten Gesellschafter wird hingegen gemäß § 31 Abs. 5 S. 3 GmbHG, der auf § 19 Abs. 6 S. 2 GmbHG verweist, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehemmt, sodass die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung eintritt. Die Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 bezieht sich ausschließlich auf den Erstattungsanspruch des § 31 Abs. 1 bis Abs. 3 GmbHG; sollten gleichzeitig andere Ansprüche, beispielsweise aus Bereicherungsrecht einschlägig sein, gelten die jeweiligen zivilrechtlichen Verjährungsregelungen.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 95  Die Frist kann nicht verkürzt werden, auf Kenntnis kommt es nicht an.Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 38  

47Rechtsprechung zum Thema: BGH, Urteil vom 21.03.2017 – II ZR 93/16

Leitsatz: Eine verbotene Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zulasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 S. 2. GmbHG.

Gründe: Auch bei der Darlehensgewährung einer Gesellschaft an den Gesellschafter wird die Auszahlung des Darlehens als maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer verbotenen Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 GmbHG angesehen. Gleiches muss für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft gelten, da auch hier ein Vermögensabfluss stattfindet. Dieser ist zwar gemäß § 251 HGB zunächst nur in der Bilanz zu vermerken, der gewährte Gegenstand gehört jedoch sowohl sachenrechtlich als auch insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft. Dafür spricht außerdem, dass weder für den Gesellschafter noch den Geschäftsführer ersichtlich wäre, zu welchem Zeitpunkt die Bestellung einer dinglichen Sicherheit eine künftige verbotene Auszahlung darstellen würde, wenn dafür der Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder Verwertung entscheidend wäre.

488. Haftung der Geschäftsführung (Abs. 6): Geschäftsführer haften zunächst gem. § 43 Abs. 3 GmbHG für Schäden aus Verstößen gegen § 30 GmbHG gegenüber der Gesellschaft.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 29; BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 98  § 43 GmbHG setzt grundsätzlich Verschulden voraus.

49§ 31 Abs. 6 GmbHG erweitert diese Haftung des Geschäftsführers gegenüber den nach Abs. 3 in Anspruch genommenen Gesellschaftern. Wenn also Gesellschafter gem. § 31 Abs. 3 GmbHG dafür einstehen müssen, dass verbotene Stammkapitalrückzahlungen von ihrem Mitgesellschafter nicht zurückzuerlangen sind, kommt ein Rückgriff dieser Gesellschafter auf den oder die Geschäftsführer in Betracht. Dabei findet § 43 Abs. 1 GmbHG, die Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns, Anwendung, sodass für eine Haftung ebenfalls ein Verschulden des Geschäftsführers erforderlich ist.BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 102  Ein solches Verschulden scheidet von vorne herein aus, wenn einer der Geschäftsführer die Gesellschafter über die verbotswidrige Auszahlung informiert hat.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 34  Mehrere Geschäftsführer haften solidarisch, also als Gesamtschuldner, gem. §§ 421 ff BGB. Auch die Geschäftsführer können wiederum den Gesellschafter, an den die verbotene Auszahlung geleistet wurde, in Regress nehmen.Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 34  Sollte ein Gesellschafter intern auf den Geschäftsführer eingewirkt haben, die verbotswidrigen Auszahlung vorzunehmen, ist dies für eine Haftung nicht ausreichend, sondern es müssen die Voraussetzungen für einen existenzvernichtenden Eingriff erfüllt sein.BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/00 = NJW 2002, 1803, 1805; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 33  Ein solches Verhalten kann jedoch genauso wie das Abstimmen für eine verbotswidrige Auszahlung, aufgrund des venire contra factum proprium Einwandes gemäß § 242 BGB dazu führen, dass der Mitgesellschafter bei Kenntnis der Verbotswidrigkeit, seinen Freistellungsanspruch gegen den Geschäftsführer verliert.Ekkenga, in: Münchener Kommentar, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn 85; Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 110; Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 83  Ein Regressanspruch des Primärschuldners im Sinne des § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG ist hingegen von vorne herein ausgeschlossen.Verse, in: Scholz/Emmerich, GmbHG, a.a.O., § 31 GmbHG, Rn. 83  

Über § 31 Abs. 6, 43 Abs. 4 GmbHG verjährt der Anspruch in fünf Jahren.

50Die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in Höhe des im Handelsregister eingetragenen Stammkapitals ist zentrales Anliegen des Haftungskanons aus §§ 30, 31 GmbHG. Es handelt sich bei § 31 GmbHG um eine eigenständige Anspruchsgrundlage gesellschaftsrechtlicher Natur und nicht lediglich um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch.Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG-Gesetz, § 31 GmbHG, Rn. 3

54Vgl. die in der laufenden Kommentierung verarbeiteten Gerichtsentscheidungen.

55(zu § 31 GmbHG)

- Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Auflage 2019
- Drygala, Staake, Szalai, in: Kapitalgesellschaftsrecht, 1. Auflage 2012
- Ekkenga in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Auflage 2018
- Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019
- Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017
- Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz, 6. Auflage 2017
- Schmolke in Beck OK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, 44. Edition, Stand 01.05.2020
- Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG Großkommentar, 3. Auflage 2020
- Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2012

56Als Anspruchsgrundlage wird § 31 GmbHG grundsätzlich im Gleichklang mit § 30 GmbHG zu prüfen sein. Im Rahmen einer Inzidentkontrolle ist ein Verstoß gegen die Grundsätze der Kapitalerhaltung erforderlich. Als Ausfluss der Kapitalaufbringung können §§ 19 ff. GmbHG zur Auslegung herangezogen werden. Unter bestimmten, sehr engen Voraussetzungen kann ein analoger Rückgriff auf § 62 AktG erfolgen (siehe Rn 15). Weitere Paragraphenketten auch § 32 i.V.m. § 31 GmbHG, § 43 Abs. 3 i.V.m. § 30 und § 34 i.V.m. § 30 GmbHG.

57Beweislast: Der Begünstigte, der sich auf Gutgläubigkeit im Sinne des Abs. 2 berufen will, hat diese nach den allgemeinen Regeln zu beweisen. Die Gesellschaft muss demgegenüber den Anspruch aus § 30 Abs. 1 und das Erfordernis der Gläubigerbefriedigung beweisen. Nach den allgemeinen prozessualen Grundsätzen hat der Gesellschafter den Eintritt von Verjährung zu beweisen. Maßgeblicher Zeitpunkt des Erfordernisses der Gläubigerbefriedigung ist im Prozess der Schluss der mündlichen Verhandlung und nicht die Klageerhebung.

Zuständigkeit: Der Anspruch nach § 31 GmbHG kann zuständigkeitshalber durch ein Schiedsgericht verhandelt werden, was sich durch Übertragung der Rechtsprechung zur Einlagenforderung ergibt.BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 65/03  

Die Kommentierung behandelt die zentrale Haftungsnorm zur Erhaltung des Stammkapitals einer GmbH als Ausfluss des Gläubigerschutzes, § 31 GmbHG. Ziel ist es, durch Sichtung der Rechtsprechung und deren Entwicklung die Struktur der Norm aufzuzeigen. Leser sollen mit der Lektüre eine Übersicht zur praktischen Anwendung erhalten.