§ 64 (weggefallen)
Synopse: § 64 GmbHG alte Fassung, gültig bis 01.01.2021
§ 64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.
Für den Rechtsverkehr
(für Nichtjuristen)
zum Expertenteil (für Juristen)
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
1
Kommt es zur Insolvenz einer GmbH, gehört es zum Standardrepertoire eines Insolvenzverwalters, zu überprüfen, ob rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt wurde und – falls nicht –, ob der Geschäftsführer deswegen persönlich haftet.
Es ist immer wieder zu beobachten, dass es die größte Sorge der Geschäftsführer bei verspäteter Insolvenzantragstellung ist, sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar gemacht zu haben. Die Haftungsfolgen nach
21) § 64 aus der Sicht des Geschäftsführers
3a) Handlungsgebote im Vorfeld der Insolvenz
Das zentrale Handlungsgebot an den Geschäftsführer aus
4aa) Prüfen von Insolvenzgründen
5(1) Zahlungsunfähigkeit
Ein zahlungsfähiges Unternehmen muss zu jeder Zeit in der Lage sein, seine fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Zahlungspflichten sind zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das vereinbarte oder vom Gläubiger eingeräumte Zahlungsziel abläuft. Lautet der Rechnungstext zum Beispiel „zahlbar innerhalb von 20 Tagen rein netto“, muss die Rechnung ohne Abzüge innerhalb von 20 Tagen bezahlt werden. Enthält eine Rechnung einen solchen Text nicht, ist sie sofort zur Zahlung fällig, nicht erst – wie vielfach geglaubt wird – nach 30 Tagen oder mit Eintritt des Zahlungsverzugs. Die häufig anzutreffende Praxis, Lieferantenrechnungen „liegen zu lassen“ und erst nach zwei oder drei Monaten zu bezahlen – was von Lieferanten mit Rücksicht auf die Geschäftsbeziehung oftmals toleriert wird –, ist bei einer GmbH nicht erlaubt.
Ist eine GmbH nicht in der Lage, ihre sämtlichen fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen, ist sie zahlungsunfähig.
6(a) Toleranzen
Der Bundesgerichtshof toleriert dabei eine vorübergehende Deckungslücke von 10 %. Eine GmbH muss demnach zumindest 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen können, um nicht zahlungsunfähig zu sein. Dies gilt aber nur, wenn nicht schon absehbar ist, dass die Deckungslücke demnächst größer als 10 % sein wird. Ferner wird eine 10 %-ige Deckungslücke nicht auf Dauer toleriert.
Der Bundesgerichtshof erlaubt ferner Deckungslücken von mehr als 10 %, wenn diese innerhalb von drei Wochen wieder beseitigt oder auf weniger als 10 % reduziert werden können. Kann eine GmbH weniger als 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen, ist sie dennoch nicht zahlungsunfähig, wenn sie insgesamt mindestens 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten zumindest innerhalb der nächsten drei Wochen bedienen kann. Eine solche Situation wird „Zahlungsstockung“ genannt.
In extremen Ausnahmefällen toleriert der Bundesgerichtshof auch eine längere Überschreitung einer liquiden Unterdeckung von 10 %, wenn die Liquiditätslücke demnächst (drei bis sechs Monate) „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ vollständig oder fast vollständig geschlossen werden kann. Hier darf am Ende im Prinzip gar keine oder nahezu keine Liquiditätslücke mehr verbleiben, auch keine Lücke von nur 10 %. Da diese Ausnahme mit extremen Unsicherheiten behaftet ist, kann diese nur in enger Abstimmung mit rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratern „riskiert“ werden. In der Regel ist davon kein Gebrauch zu machen.
7(b) Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit
Sofern eine Zahlungsunfähigkeit droht, kann diese durch eine entsprechende Mittelzufuhr vermieden werden. Der Geschäftsführer muss also im Rahmen einer Liquiditätsplanung darauf achten, dass die erforderliche Liquidität rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird, z.B. durch eine Erweiterung der bestehenden Kreditlinien oder indem die Gesellschafter die erforderlichen Mittel einlegen oder als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung stellen. Möglich ist auch, Güter zu verkaufen und auf diese Art „zu Geld zu machen“. Gängige Methoden zur Liquiditätsbeschaffung sind auch das Factoring oder das Sale-and-lease-back von Anlagegütern. Da die oben genannte Drei-Wochen-Frist für diese Maßnahmen in der Regel nicht ausreicht, sollten diese rechtzeitig geplant und in Angriff genommen werden.
Können die erforderlichen Mittel nicht kurzfristig beschafft werden, können auch mit den Gläubigern Stundungsabreden getroffen werden. Diese müssen aber gut dokumentiert werden, in der Regel schriftlich, damit sie später notfalls auch bewiesen werden können.
8(2) Überschuldung
9(a) Rechnerische Überschuldung
Ein Unternehmen ist überschuldet, wenn sein Vermögen die Verbindlichkeiten betragsmäßig nicht mehr deckt, sprich: Die Passiva die Aktiva übersteigen und das Eigenkapital somit negativ ist. Bei einer GmbH verpflichtet schon die Überschuldung zur Insolvenzantragstellung, selbst wenn die GmbH noch zahlungsfähig ist, also alle fälligen Verbindlichkeiten bedienen kann. Während die Zahlungsunfähigkeit „physisch“ spürbar wird (man merkt in der Regel, wenn man seine Rechnungen nicht mehr bezahlen kann), passiert die Überschuldung eher „schleichend“. Deswegen ist sie für Geschäftsführer so gefährlich, weil die Geschäftsführer auch bei einer überschuldeten GmbH haften (oder sich strafbar machen), wenn sie das Unternehmen weiterführen und keinen Insolvenzantrag stellen. Die Überschuldung ist deswegen so schwer erkennbar, weil die Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht unbedingt identisch ist mit einer Überschuldung in der Handels- oder Steuerbilanz.
Weist die Handels- oder Steuerbilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, wird man zumeist auch von einer Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ausgehen können. Ist das der Fall, muss unverzüglich darüber nachgedacht werden, ob und ggf. wie die Überschuldung beseitigt werden kann. Andernfalls muss Insolvenzantrag gestellt werden.
Oftmals ist aber ein Unternehmen auch überschuldet, obwohl die Handels- oder Steuerbilanz noch ein positives Eigenkapital ausweist. Die Handels- oder Steuerbilanz geht nämlich von einer Fortführungsannahme aus (
10(b) Fortführungsprognose
Die zentrale Frage für die Beurteilung der Überschuldung ist daher, ob für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht. Dies erfordert wiederum eine Liquiditätsprognose (und damit eine fundierte Liquiditätsplanung) für das laufende und das darauffolgende Geschäftsjahr. Nur wenn diese Liquiditätsprognose zeigt, dass das Unternehmen die nächsten ein bis zwei Jahre aller Voraussicht nach (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) überleben wird, darf der Fortführungswert aus der Handelsbilanz bei der Beurteilung der insolvenzrechtlichen Überschuldung übernommen werden.
Zeigt hingegen die Liquiditätsprognose für die nächsten ein bis zwei Jahre, dass der Fortbestand des Unternehmens unter Liquiditätsgesichtspunkten nicht gewiss (zumindest nicht „überwiegend wahrscheinlich“) ist, dürfen die Vermögensgegenstände auf der Aktivseite der Bilanz nur noch zu Zerschlagungswerten (also zu den mutmaßlichen Einzelveräußerungspreisen) angesetzt werden. Dies führt bei den meisten Unternehmen zu deren Überschuldung.
Nur in seltenen Fällen hat ein Unternehmen signifikante stille Reserven, z.B. wenn sich ein Betriebsgrundstück mit einem hohen Wert im Gesellschaftsvermögen befindet, das vor langer Zeit erworben wurde, und deswegen hierfür nur ein geringer Buchwert ausgewiesen ist. Stille Reserven dürfen bei der Überschuldungsprüfung aufgedeckt werden und können im Einzelfall geeignet sein, einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag oder sogar eine Abwertung der übrigen Vermögensgegenstände auf Zerschlagungswerte im Falle einer negativen Fortführungsprognose auszugleichen.
Dreh- und Angelpunkt der Überschuldungsprüfung ist daher die Fortführungsprognose. Der Begriff Überschuldung verleitet deshalb zu einem falschen Blickwinkel. In Wirklichkeit kommt es auch bei der Überschuldung zumeist darauf an, ob das Unternehmen Fortführungsaussichten hat oder ob die Zahlungsunfähigkeit droht. Da der Geschäftsführer im Ernstfall eine positive Fortbestehensprognose beweisen können muss (gerade dann, wenn es eben doch schief ging und sich eine positive „Prognose“ im Nachhinein als falsch herausgestellt hat), empfiehlt sich bei Krisenanzeichen oder einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in der Handels- bzw. Steuerbilanz die Erstellung einer Fortführungsprognose durch einen externen Unternehmensberater.
Ist die Fortbestehensprognose positiv, ist selbst eine rechnerische Überschuldung zu Fortführungswerten unschädlich.
11bb) Insolvenzantragstellung
Liegt ein Insolvenzgrund vor (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen.
Unabhängig von dem strafrechtlichen Handlungsgebot sollte der Geschäftsführer den gebotenen Insolvenzantrag stellen, wenn er seine Haftung nach
12cc) Zurückhalten von Zahlungen
Der Geschäftsführer kann seine Haftung nach
13(1) Keine Zahlungen
Ab Eintritt der Insolvenzreife dürfen keine Gläubiger mehr bezahlt werden, insbesondere nicht von Guthabenkonten oder von im Soll befindlichen Kontokorrentkonten, wenn der Kontokorrentkredit aus dem Vermögen der Gesellschaft besichert ist. Zahlungen von einem unbesicherten Soll-Konto dürfen zwar theoretisch noch erbracht werden, können aber eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Bank darstellen. Nicht zulässig ist hingegen die Vereinnahmung von Zahlungen auf ungesicherten Soll-Konten. Deswegen ist der Geschäftsführer gehalten, mit den Kunden in Kontakt zu treten und diese zu veranlassen, ihre Zahlungen nicht mehr auf das (unter Umständen gewohnte) Konto zu bezahlen, sondern auf ein anderes, im Haben befindliches Konto. Sofern ein solches Konto nicht besteht, muss der Geschäftsführer ein solches Habenkonto eröffnen und bis dahin die Kunden veranlassen, ihre Zahlungen zurückzuhalten.
14(2) Keine sonstigen Vermögensminderungen
Der Geschäftsführer darf auch sonst nichts unternehmen, wodurch das Vermögen der Gesellschaft – isoliert betrachtet – gemindert wird. Er darf auch keine Waren ausliefern, wenn der Kunde diese schon im Voraus bezahlt hat. Nur wenn er durch die Warenlieferung eine Forderung für die GmbH generiert (wie im üblichen Geschäftsverlauf), darf die Ware weiterhin geliefert werden.
15(3) „Erlaubte“ Zahlungen
Der Geschäftsführer darf nur solche Zahlungen noch leisten, wenn andernfalls ein Zusammenbruch des Betriebs drohen würde. Demnach darf er in der Regel Strom, Wasser, Gas und Telefonrechnungen bezahlen. Er darf in der Regel Lieferanten auf Vorauskassenbasis bezahlen, damit diese notwendiges Rohmaterial liefern. Ferner darf er den Arbeitnehmeranteil an der Sozialversicherung sowie Lohn- und Umsatzsteuer bezahlen, weil er sich andernfalls gegenüber dem Sozialversicherungsträger oder dem Finanzamt persönlich haftbar machen könnte.
16(4) Haftungsrisiken im Falle einer eingetretenen Insolvenz
Im Insolvenzverfahren gehört es zu den Standardaufgaben des Insolvenzverwalters, auch mögliche Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer zu prüfen. Der Insolvenzverwalter wird daher immer überprüfen, wann die insolvente GmbH wirklich schon insolvenzreif war, unabhängig davon, wann der Insolvenzantrag tatsächlich erstellt wurde. Stellt sich heraus, dass die GmbH schon vor dem Insolvenzantrag zahlungsunfähig oder überschuldet war, trifft den Geschäftsführer die Haftung für sämtliche seit diesem Zeitpunkt noch geleisteten Zahlungen und Vermögensminderungen. Dabei können relativ kurze Zeiträume bereits zu beträchtlichen Haftungssummen führen. In der Regel sind nahezu sämtliche Ausgaben des Unternehmens verbotene Zahlungen i.S.v. § 64. Nur wenige Zahlungen sind privilegiert (siehe oben a) cc) (3)), und auch die Privilegierung gilt in der Regel nur für einen kurzen Zeitraum. Da ein insolvenzreifes Unternehmen selten Gewinne schreibt, im Bestfall eine „schwarze Null“, sind die Ausgaben zumeist genauso hoch wie die Umsätze (wenn nicht noch höher). Deswegen gilt als Faustregel, dass der Umfang der Geschäftsführerhaftung nach § 64 größenordnungsmäßig dem Umsatz im Insolvenzverschleppungszeitraum entspricht. Sofern hierfür keine Managementhaftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) aufkommt, wird diese Haftung auch für Geschäftsführer nicht selten existenzbedrohlich. Oftmals zieht die Insolvenz einer GmbH allein schon deswegen eine Insolvenz des Geschäftsführers nach sich.
Allein aus diesem Grund ist dringend auf eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung zu achten. Solange das Unternehmen „gesund“ ist, sollte auch bei kleineren GmbHs unbedingt der Abschluss einer D&O-Versicherung in Betracht gezogen werden. Dabei ist darauf zu achten, dass die Versicherungsbedingungen einen etwaigen Anspruch aus
172) Aus Sicht der Gesellschaft
Für die GmbH selbst hat § 64, jedenfalls zu deren „Lebzeiten“, keine relevante Bedeutung. Relevanz hat die Vorschrift letztlich nur für den Insolvenzverwalter. Für den Insolvenzverwalter spielt
18a) Darlegung der Zahlungsunfähigkeit
Sofern die Zahlungsunfähigkeit exakt anhand einer Liquiditätsbilanz ermittelt werden soll, müssen nämlich für jeden relevanten Zeitpunkt die jeweils fälligen Verbindlichkeiten den vorhandenen liquiden Mitteln gegenübergestellt werden. Da die Buchhaltung bei kleineren GmbHs oftmals nicht in der Lage ist, die Fälligkeitsdaten auszuwerten, bedarf es hierzu oftmals einer völlig neuen Aufbereitung der Buchhaltungsdaten.
Der Insolvenzverwalter kann aber insoweit eine Beweiserleichterung in Anspruch nehmen, wenn aufgrund äußerer Indizien von einer Zahlungseinstellung (
19b) Darlegung der Überschuldung
Wegen der beträchtlichen Bewertungsschwierigkeiten wird der Insolvenzverwalter auch eine Überschuldung nicht ohne Weiteres beweisen können, wenn die Handels- oder Steuerbilanz noch kein negatives Eigenkapital ausgewiesen hat. Sobald jedoch in der Handels- oder Steuerbilanz ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag bestand, kann der Insolvenzverwalter hieraus ableiten, dass die GmbH auch insolvenzrechtlich überschuldet war. Es obliegt dann dem verklagten Geschäftsführer zu beweisen, dass die GmbH (z.B. aufgrund stiller Reserven) dennoch nicht überschuldet war oder eine positive Fortbestehensprognose bestand.
20c) Darlegung der verbotenen Auszahlungen
Auch die Darlegung der verbotenen Auszahlungen erfordert eine gewisse Mühe. Der Insolvenzverwalter muss nämlich sämtliche Zahlungen im Einzelnen darlegen. Dies kann vor allem kompliziert werden, wenn die Kontostände stark geschwankt sind, wenn ein Konto also zeitweise im Haben und zeitweise im Soll geführt wurde (sog. oszillierendes Konto). Davon hängt nämlich ab, ob jeweils die Auszahlungen oder die Einzahlungen haftungsrelevant i.S.d.
21d) Wirtschaftliche Durchsetzbarkeit
Nicht zuletzt spielen in Anbetracht der erheblichen Haftungsbeträge die Vermögensverhältnisse des Geschäftsführers eine große Rolle bei der Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Sofern keine D&O-Versicherung besteht, wird es sich daher häufig empfehlen, anstatt eines mitunter langjährigen Haftungsprozesses zeitnah einen wirtschaftlich orientierten Vergleich mit dem Geschäftsführer zu suchen.
223) Aus Sicht der Gesellschafter
Für die Gesellschafter spielt
234) § 64 aus Sicht Dritter
Expertenhinweise
(für Juristen)
1) Allgemeines
24a) Regelungsgehalt
2) Definitionen
28a) Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
aa) Zahlungsunfähigkeit
Die Zahlungsunfähigkeit ist in
3) Abgrenzungen, Kasuistik
77Neben der Haftung nach § 64, die regelmäßig nur der Insolvenzverwalter geltend machen kann (lediglich bei Abweisung mangels Masse kommt eine Pfändung des Anspruchs durch einen Individualgläubiger und somit eine Geltendmachung durch diesen in Betracht), haftet der Geschäftsführer auch jedem einzelnen Gläubiger gegenüber nach
4) Zusammenfassung der Rechtsprechung
- BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = ZIP 2012, 2391
- OLG München, Urteil vom 06.05.2010 – 23 U 1564/10 = ZIP 2010, 1236, 1237
- OLG München, Urteil vom 22.12.2010 – 7 U 4960/07 = ZIP 2011, 225, Rn. 48
- BGBl. I 2008, S. 2026
- BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/05
- BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 8 = NZI 2005, 547
- BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 287/13, Rn.
5) Literaturstimmen
- Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016)
- Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64
- Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64
- Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl.(2012), § 64
- MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016) § 64
- Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015)
- Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl. (2014), § 130
- Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015) § 17
- Hölzle, ZIP 2007, 613, 615
- Bork, ZIP 2008, 1749, 1751
- Prager/Jungclaus, FS-Wellensiek 2011, 101, 105 ff.
- Pape, WM 2008, 1949, 1955
- Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2300
- Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 158 ff
- Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. (2012)
- Hans-Peter Kirchhof, InsO, 6. Aufl. (2011), § 17
- IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 17 a.E.
- MüKo-Drukarczik/Schüler, 3. Aufl. (2013), § 19
- Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19
- IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten
- IDW S 6, Stand: 20.08.2012, Düsseldorf 2012, IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11)
- IDW S 11, Ziff. 5.4.1., Rn. 72 und Ziff. 5.4.3., Rn. 84
- IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 77
- IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 78
- IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 79
- IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 80
- Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1116, 1117
- IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 81
- Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor § 64
6) Häufige Paragraphenketten
§
7) Prozessuales
78Im Prozess obliegt es zunächst der Gesellschaft bzw. dem klagenden Insolvenzverwalter, den Eintritt der Insolvenzreife darzulegen und zu beweisen. Mit Blick auf die Zahlungsunfähigkeit muss der Insolvenzverwalter entweder die liquide Unterdeckung anhand einer Liquiditätsbilanz oder die Zahlungseinstellung anhand objektiver Anhaltspunkte darlegen und beweisen. Kann der Insolvenzverwalter lediglich Umstände für eine Zahlungseinstellung dartun und beweisen, kann der Geschäftsführer durch Vorlage einer Liquiditätsbilanz die gesetzliche Vermutung des
Der klagende Insolvenzverwalter hat ferner sämtliche verbotenen Auszahlungen konkret nach Höhe und Empfänger aufzuschlüsseln. Der Geschäftsführer muss dann bei jeder einzelnen Zahlung darlegen und beweisen, dass diese entweder zu keiner Masseschmälerung geführt hat oder mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren.
Örtlich zuständig für eine Klage nach
8) Anmerkungen
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Die vorstehenden Ausführungen stellen keine erschöpfende Darstellung sämtlicher in der Praxis auftretenden Probleme dar und ersetzen insbesondere keine fachmännische Beratung im Einzelfall. Insbesondere kann auch nur eine leichte Abweichung des Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen als die vorstehenden Ausführungen es nahelegen, die sich eher an typischen Sachverhaltskonstellationen orientieren.
Die vorstehenden Ausführungen sind gründlich recherchiert und basieren auf zahlreichen Erfahrungen des Autors aus der Praxis. Dennoch können Fehler nicht ausgeschlossen werden. Eine Haftung für die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der vorstehenden Ausführungen ist ausgeschlossen.