Schliessen
von Göler (Hrsg.) / Jens Lieser, Johannes Hancke, Alexander Jüchser, Martin Kaltwasser / § 1

§ 1 Zweck; Gründerzahl

Gesellschaften mit beschränkter Haftung können nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

a) Allgemeines 

1Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist (unabhängig von ihrem statuierten Gesellschaftszweck) eine Handelsgesellschaft mit körperschaftlicher Organisation und eigener Rechtspersönlichkeit. Sie verfügt über ein in ihrer Satzung bestimmtes Stammkapital (§§ 5, 5a GmbHG), das der Summe der von den Gesellschaftern zu leistenden Einlagen auf die Anteile entspricht.Noack/Servatius/Haas/Fastrich, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Einl. Rn. 1

Die Gesellschafter haften nicht für von der GmbH begründete Verbindlichkeiten und sind ausschließlich zur Aufbringung des Stammkapitals (§ 19 II 1 GmbHG) sowie unter engen Umständen zum Nachschuss von Kapital in das Gesellschaftsvermögen (§§ 26, 27 GmbHG) verpflichtet.Noack/Servatius/Haas/Fastrich, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Einl. Rn. 3

Eine Unterform der GmbH ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), kurz UG (§ 5a GmbHG). Es handelt sich um eine vereinfachte Variante der GmbH. Sie wurde als Alternative zu Rechtsformen anderer EU-Mitgliedsstaaten eingeführt, um für kleine Unternehmen die Haftungsbeschränkung zu ermöglichen.

b) Gesetzlich zulässiger Zweck

2§ 1 GmbHG normiert die Möglichkeit, die Gesellschaft zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck zu errichten. Gesetzlich zulässig meint im Sinne der Norm solche, die keinem gesetzlichen Verbot (§ 134 BGB) unterliegen oder als sittenwidrig (§ 138 BGB) gelten sowie solche, die nicht im Gegensatz zu sonstigen Normen des Wirtschaftsrechts stehen.Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 1 Rn. 23 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 13 ff.  Gleiches gilt für berufsrechtliche Beschränkungen (z.B. im Bankgewerbe).Ziemons/Jaeger/Pöschke/C. Jaeger, GmbHG, 51. Edition (2022), § 1 Rn. 5 f.  Ein vom Gesellschaftszweck abweichender Geschäftsgegenstand gegenüber Dritten keine Auswirkung.Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 13 Rn. 16

c) Gesellschafter

3Nach dem Wortlaut des § 1 GmbHG kann die Gesellschaft von „Personen“ errichtet werden. Eine weitere Differenzierung geschieht nicht, insbesondere wird keine eigene Rechtspersönlichkeit der entsprechenden Personen gefordert, sodass die Gründungsfähigkeit nicht ausschließlich natürlichen oder juristischen Personen vorbehalten ist.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 22 f.

§ 1 GmbHG bietet die Möglichkeit, eine GmbH von einer oder mehreren Personen errichten zu lassen.

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d) Anhang: Die GmbH in der Restrukturierung

4Inhaltsverzeichnis

(1) Einführung

(a) Krisenbegriff und Verlauf der Krise 

(b) Insolvenzantragsgründe

(aa) Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO

(aaa) Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit 

(bbb) Vermutung nach § 17 II 2 InsO

(bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO

(cc) Überschuldung, § 19 InsO

(c) Rechtliche Aspekte der Krise

(aa) Krisenvorsorge

(bb) Krisenfrüherkennung durch Risiko Controlling

(cc) Krisenmanagement 

(aaa) Sanierungspflicht der Geschäftsführer, § 1 I 2 StaRUG

(bbb) Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG

(ccc) Spannungsfeld zwischen außergerichtlicher Sanierung und Insolvenzantragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit 

(ddd) Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO

(eee) Insolvenzverschleppungshaftung

(fff) Erstattung verbotener Zahlungen nach § 15b InsO

(dd) Strafrechtliche Aspekte der Krise

(2) Restrukturierung außerhalb eines strukturierten Verfahrens

(a) Allgemeines / Sanierungskonzept 

(b) Sanierungsmaßnahmen

(aa) Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

(aaa) Kapitalerhöhung

(bbb) Vereinfachte Kapitalherabsetzung / Kapitalschnitt 

(ccc) Debt-Equity-Swap

(ddd) Gesellschafterdarlehen

(eee) Sanierungskredite / Erhöhung der Kreditlinien

(fff)  Stundung

(ggg) Schuldenschnitt 

(hhh) Rangrücktritt 

(iii) Finanzierungshilfen der öffentlichen Hand

(bb) Unternehmensverkauf

(cc) Liquidation

(3) StaRUG-Verfahren

(a) Allgemeines

(b) Restrukturierungsplan und gerichtlicher Restrukturierungsrahmen

(c) Sanierungsmoderation, §§ 94 bis 100 StaRUG

(d) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Holding

(4) Eigenverwaltung des Schuldners, §§ 270 ff. InsO

(a) Allgemeines, Ziel der Eigenverwaltung

(b) Vorläufige Eigenverwaltung

(c) Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren

(aa) Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung

(bb) Rechtsstellung des Sachwalters

(cc) Aufhebung

(5) Schutzschirmverfahren

(a) Normzweck

(b) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Vertriebsgesellschaft eines weltweit agierenden Weingroßhändlers

(6) Regelverfahren (Fremdverwaltung)

(a) Allgemeines

(b) Insolvenzeröffnungsverfahren

(aa) Insolvenzantrag

(bb) Entscheidung über den Insolvenzantrag

(cc) Vorläufige Insolvenzverwaltung

(aaa) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter

(bbb) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter

(dd) Sonstige vorläufige Maßnahmen

(ee) Insolvenzgeld

(c) Die Person des Insolvenzverwalters

(d) Wirkungen der Verfahrenseröffnung

(aa) Allgemeine Wirkungen

(bb) Bestehende Rechtsgeschäfte

(cc) Insolvenzanfechtung

(dd) Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

(d) Kosten des Insolvenzverfahrens

(e) Insolvenzplan

(aa) Allgemeines

(bb) Vorlageberechtigung

(cc) Bestandteile des Insolvenzplans

(dd) Abstimmungsverfahren

(ee) Bestätigung des Insolvenzplans

(ff) Rechtswirkungen des Insolvenzplans

(gg) Steuerliche Behandlung der Sanierungsgewinne im Insolvenzplanverfahren

(f) Praxisbeispiel Asset Deal: Übertragende Sanierung eines Spezialmaschinenbauunternehmens 

(g) Praxisbeispiel Insolvenzplan: Restrukturierung einer Kurgesellschaft

 

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(1) Einführung

(a) Krisenbegriff und Verlauf der Krise

5Die betriebswirtschaftliche Unternehmenskrise beginnt regelmäßig weit vor dem Eintritt in die materielle Insolvenz und erreicht mit dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes ((Drohende) Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung) schließlich ihren Höhepunkt.BGH, Beschl. v. 29.10.2020 – 5 StR 618/19 = NStZ 2021, 308

Betriebswirtschaftliche Krise

6Vor dem Eintritt in die materielle Insolvenz lassen sich im Verlauf der betriebswirtschaftlichen Unternehmenskrise verschiedene Phasen unterscheiden. Diese können anhand typischer Symptome voneinander unterschieden werden, wobei die einzelnen Krisenstadien klassischerweise, nicht aber zwingend, aufeinanderfolgend auftreten, sich im Krisenverlauf jedoch auch überlappen können (s. unten).Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.2; Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 8

Abb 1

 

Abbildung 1 - Angelehnt an: Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.2

 

7Die Stakeholderkrise als frühestes Krisenstadium ist gekennzeichnet durch schwindendes Vertrauen und sinkende Kooperationsbereitschaft der Stakeholder untereinander und im Verhältnis zum Unternehmen.Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67

Typische Anzeichen dieser Phase sind neben einer abnehmenden Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter auch zunehmende Nachlässigkeiten. Controlling-Ergebnisse werden ignoriert, und der Zusammenhalt im Unternehmen schwindet. In der Folge schwindet auch das Vertrauen externer Stakeholder (bspw. Kunden oder Lieferanten). Der fehlende Zusammenhalt interner und externer Stakeholder resultiert darin, dass Fehlentwicklungen nicht erkannt und kommuniziert werden, so dass diese Entwicklungen noch weiter vorangetrieben werden.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.4

8In der Strategiekrise entwickelt sich zunehmend eine Divergenz zwischen angestrebter und tatsächlicher Position im Wettbewerbsumfeld. Die strategische Ausrichtung des Unternehmens ist nicht (mehr) geeignet, die angestrebte Position im Wettbewerbsumfeld zu erreichen oder langfristig zu sichern.

9Als Beispiele für eine solche Strategiekrise können unter anderem Blackberry und Nokia herangezogen werden. Beide Hersteller erkannten das Potenzial des „Smartphones“ nicht rechtzeitig und büßten daher ihre exponierten Wettbewerbspositionen ein.

10Wird eine Strategiekrise nicht erkannt, so resultiert die strategische Fehlausrichtung zunächst in einer Stagnation der Nachfrage nach bisherigen Erfolgsträgern, langfristig jedoch in einem Nachfragerückgang bei diesen Hauptumsatzträgern. Setzt sich dieser Trend fort und fest, führt er schließlich zu rückläufigen Umsatzzahlen.Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.6.; Thierhoff/Müller/Beck/Stannek, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 12 Rn. 78 Typischerweise baut sich innerhalb dieser Phase der Vorratsbestand auf, zumeist bedingt durch den Versuch, die sinkende Produktionsauslastung auszugleichen. Darüber hinaus schlagen Marketingmaßnahmen üblicherweise nicht mehr an und auch die Vertriebskanäle funktionieren nicht wie gewünscht, so dass sich häufig eine Reduktion der Umsatzzahlen und schließlich auch erste Auswirkungen auf die Finanzierungsstruktur ergeben.Thierhoff/Müller/Beck/Stannek, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 12 Rn. 78

11Hält der Umsatzrückgang an, wird schon bald kein Gewinn mehr erwirtschaftet. Es folgen Verluste und eine Aufzehrung des Eigenkapitals.Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.7 Die verschlechterte Betriebsleistung wird jetzt in der Bilanz sichtbar. Es droht die bilanzielle Überschuldung. Durch die Verschlechterung der Bilanzkennzahlen sinkt zudem die Kreditwürdigkeit des Unternehmens.

12Aufgrund der fehlenden Kapitalausstattung kommt es zu Liquiditätsengpässen. Es müssen zusätzliche Kredite in Anspruch genommen werden, ggf. werden Kredite gekündigt bzw. Kreditlinien verkürzt. Mahnungen von Gläubigern häufen sich, es entstehen Rückstände beim Finanzamt und bei Sozialversicherungsträgern. Kann die Liquiditätskrise nicht überwunden werden, führt sie schließlich zur Zahlungsunfähigkeit.

(b) Insolvenzantragsgründe

13Der Eintritt der materiellen Insolvenz stellt den Höhepunkt der Unternehmenskrise dar. Die in § 18 InsO geregelte und der Zahlungsunfähigkeit vorgelagerte drohende Zahlungsunfähigkeit nimmt dabei eine Sonderrolle ein, da diese den Geschäftsführer nach § 18 I InsO zwar zur Stellung eines Insolvenzantrags berechtigt, nicht aber dazu verpflichtet. Von einer Insolvenzreife der GmbH ist deshalb erst dann die Rede, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten sind. Rechtstatsächlich spielt der Insolvenzgrund der Überschuldung eine untergeordnete Rolle. Um angemessen auf die derzeit andauernde Energiekrise zu reagieren, hat der Bundestag, basierend auf einem Gesetzesentwurf der Bundesregierung,Vgl. Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730. Anpassungen hinsichtlich des Prognosezeitraums für die Ermittlung einer Überschuldung, der Höchstfrist zur Antragsstellung aufgrund einer Überschuldung sowie des Planungszeitraums für Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen beschlossen.BT-Dr. 20/4087.   Die entsprechenden Änderungen werden an den maßgeblichen Stellen besprochen. 

(aa) Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO

14Die GmbH ist nach § 17 II 1 InsO zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird auf einen Stichtag ermittelt, welche freien Zahlungsmittel unmittelbar zur Verfügung stehen, um die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Können damit alle auf den Stichtag fälligen Verbindlichkeiten gedeckt werden, ist das Schuldnerunternehmen weiter zahlungsfähig. Bei bestehender Unterdeckung wird, um nur vorübergehende Zahlungsstockungen aus dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit herauszunehmen, in einem zweiten Schritt ermittelt, ob die entstandene Liquiditätslücke innerhalb kurzer Zeit wieder zu schließen ist. Der BGH hat es etabliert, die Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens dann anzunehmen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke mindestens zehn Prozent der Gesamtverbindlichkeiten ausmacht.Vgl. nur BGH, Urt. v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 457; BGH, Urt. v. 17.11.2016 – IX ZR 65/15 = NZI 2017, 64  

15Diese Liquiditätslücke wird durch Aufstellung einer Liquiditätsbilanz ermittelt, bei welcher alle am Stichtag und in dem auf den Stichtag folgenden dreiwöchigen Beobachtungszeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten den in diesem Zeitraum zur Verfügung stehenden freien Zahlungsmittel gegenübergestellt werden.

16Die Zehn-Prozent-Hürde bildet die Regel, stellt aber keine starre Grenze dar.Schmidt/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 17 Rn. 29 bezugnehmend auf BGH, Urt. v. 24.5.2005 - IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547  Im Ausnahmefall lassen sich Abweichungen rechtfertigen. Bei einer Liquiditätslücke von weniger als zehn Prozent kann Zahlungsunfähigkeit gegeben sein, wenn anzunehmen ist, dass die 10 % demnächst überschritten werden. Trotz Überschreiten der Zehn-Prozent-Hürde kann dagegen auch weiter Zahlungsfähigkeit anzunehmen sein, wenn aufgrund besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder immerhin fast vollständig geschlossen wird.BGH, Urt. v. 17.11.2016 – IX ZR 65/15 = NZI 2017, 64

17In der Praxis hat sich eine Liquiditätsplanung über einen dreizehnwöchigen Zeitraum (13 Wochen Liquiditätsplanung) als übliches Vorgehen etabliert.Schulz, NZI 2020, 1073 (1074); gegen einen Prognosezeitraum von über drei Monaten vgl. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 25 Die Wahl dieses Zeitraums erscheint hier auch sinnvoll, da durch das Einbeziehen weiterer Wochen zum einen die Geschäftsführung die Wahrscheinlichkeit, sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar zu machen, reduziert und außerdem eine bessere Transparenz für andere Stakeholder geschaffen wird.

18Nach § 17 II 2 InsO wird die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens vermutet, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat. Das ist der Fall, wenn für den Rechtsverkehr erkennbar Umstände nach außen treten, die darauf schließen lassen, dass sie ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Solche Umstände können etwa die schleppende Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen oder Steuerforderungen sowie Rückstände bei Löhnen, Betriebskosten oder Versicherungsbeiträgen sein.Vgl. nur BGH, Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18 = BeckRS 2018, 32036; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Eilenberger, InsO, 4. Aufl. (2019), § 17 Rn. 29

(bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO

19Auch die drohende Zahlungsunfähigkeit stellt nach § 18 I InsO einen Insolvenzeröffnungsgrund im Sinne des § 16 InsO dar. Zudem ist die drohende Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für den Eintritt in die Verfahren nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen des StaRUG. Unternehmen sollen die Option haben, möglichst frühzeitig in ein strukturiertes Sanierungsverfahren zu gehen, um ihre Sanierungschancen zu erhöhen. Dadurch, dass lediglich die Möglichkeit zum Eigenantrag besteht, wird verhindert, dass Gläubiger das Unternehmen schon frühzeitig vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in ein Regelinsolvenzverfahren „schicken“.Vgl. hierzu BT-Dr. 12/2443, 114

20Das Unternehmen ist nach § 18 II InsO drohend zahlungsunfähig, wenn es über einen Prognosezeitraum von 24 Monaten hinweg voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Um eine solche Zahlungs(un)fähigkeitsprognose treffen zu können, sind alle bereits bestehenden Verbindlichkeiten sowie diejenigen, die im Prognosezeitraum voraussichtlich entstehen und fällig werden, den zu den voraussichtlichen Fälligkeitszeitpunkten jeweils zur Verfügung stehenden Zahlungsmitteln gegenüberzustellen. Ergibt sich aus der Gegenüberstellung, dass das Unternehmen zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des Prognosezeitraumes von 24 Monaten nicht in der Lage sein wird, die dann fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, ist es als drohend zahlungsunfähig anzusehen. Anders als bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit kommt es hier nicht darauf an, ob eine Liquiditätslücke nur vorübergehend ist. Entscheidend ist, ob das Unternehmen in dem 24monatigen Prognosezeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sämtliche Verbindlichkeiten jeweils per Fälligkeit erfüllen kann, oder nicht.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 18 Rn. 22; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 18 Rn. 20

21Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Geschäftsführer der GmbH noch nicht zur Antragstellung verpflichtet. Zudem greifen spätestens jetzt die Pflichten aus § 1 StaRUG, da die drohende Zahlungsunfähigkeit ein bestandsgefährdendes Ereignis darstellt.

22Bei Gesamtvertretungsmacht kann der Insolvenzeröffnungsantrag im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit nur von allen zur Vertretung berufenen Geschäftsführern gemeinsam gestellt werden, § 18 III InsO. Zudem sollte der GmbH-Geschäftsführer einen Beschluss der Gesellschafterversammlung einholen, um nicht etwaigen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, wobei der Geschäftsführer nach § 1 StaRUG ohnehin verpflichtet ist, die Gesellschafter zu informieren.

(cc) Überschuldung, § 19 InsO

23Nach § 19 II 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten (unabhängig von der Fälligkeit) nicht mehr deckt, es sei denn, dass die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten als überwiegend wahrscheinlich gilt. In Abgrenzung zur drohenden Zahlungsunfähigkeit wird der Prognosezeitraum hier von 24 Monaten auf 12 Monate verkürzt.

Nach jüngster Bundestagsentscheidung wird der Prognosezeitraum temporär auf vier Monate reduziert, um die Insolvenzantragspflicht für Unternehmen zu verhindern, deren Fortbestehen bei Hinwegdenken der derzeitigen Unsicherheiten außer Frage stünde.BT-Dr. 20/4087; Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730 S. 5.   Praktisch heißt das, dass ein Unternehmen, welches innerhalb der nächsten vier Monate nicht zahlungsunfähig wird, nicht überschuldet ist. An weitere Voraussetzung ist die Reduktion nicht geknüpft. Die Regelung gilt auch für diejenigen Unternehmen, bei denen eine Überschuldung bereits vor Inkrafttreten der entsprechenden Gesetzesänderung vorlag, der für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt iSd § 15a Absatz 1 Satz 1 jedoch noch nicht verstrichen ist.o. Fußn. 21.   

Zur Feststellung des Überschuldungsstatus ist daher neben der Prüfung der bilanziellen Überschuldung zudem eine Fortführungsprognose über die nächsten zwölf Monate zu erstellen.

24Die Prüfung der bilanziellen Überschuldung ist eine rein hypothetische. Hierzu werden alle bestehenden Verbindlichkeiten unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit dem Aktivvermögen der Gesellschaft gegenübergestellt. Auf der Passivseite dieser Überschuldungsbilanz sind alle potentiellen Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO zu berücksichtigen. Auch nachrangige Forderungen nach § 39 InsO sind grundsätzlich zu passivieren,Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 161; K. Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl. (2016), § 19 Rn. 35  soweit nicht ein qualifizierter Rangrücktritt i.S.d. § 19 II 2 InsO vorliegt. Die Aktiva sind zu Liquidationswerten in Ansatz zu bringen, also bereinigt um stille Reserven und unter Berücksichtigung voraussichtlicher Aufwendungen für die Veräußerung sowie voraussichtlicher, von der Liquidationsgeschwindigkeit abhängiger Wertverluste.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 19 Rn. 21 f. Bei der Ermittlung der Liquidationswerte ist grundsätzlich Vorsicht geboten, um dem Haftungsrisiko wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorzubeugen.Vgl. dazu Uhlenbruck/Mock InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 130 ff.

25Nur wenn die Passivseite dieser Bilanz deren Aktivseite überschreitet (s. unten), kommt eine Überschuldung als Eröffnungsgrund im Sinne von § 19 InsO überhaupt in Betracht. Sie ist allerdings auch erst dann mit der Rechtsfolge der Antragspflicht zu bejahen, wenn darüber hinaus auch die im zweiten Schritt zu erstellende Fortführungsprognose negativ ausfällt. Bei positiver Fortführungsprognose liegt dagegen keine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO vor.

Abb. 2

Abbildung 1:

Gegenüberstellung nicht überschuldete/überschuldete Bilanz mit Darstellung des Verlustvortrags auf der Aktivseite zwecks Anschaulichkeit

(Angelehnt an: https://www.rwi.uzh.ch/static/elt/lst-vogt/gesellschaftsrecht/charakter/de/html/kapverlustuebersch_ueberschuldung.html 

 

26Eine günstige Fortführungsprognose setzt Fortführungswillen und Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Die Beurteilung der Überlebensfähigkeit erfolgt auf der Grundlage eines aussagekräftigen Finanzplans.BGH, Beschl. v. 9.10.2006 – II ZR 303/05 = NZI 2007, 44 Das Aufstellen der Fortführungsprognose dient dazu, die Befriedigung der Gläubiger zu gewährleisten.Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 220  Die Prognose muss daher negativ ausfallen, wenn sich aus dem Finanzplan ergibt, dass das Unternehmen im Prognosezeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage sein wird, die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. hierzu die drohende Zahlungsunfähigkeit).Braun/Salm-Hoogstraeten, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn 17

(c) Rechtliche Aspekte der Krise
(aa) Krisenvorsorge

27Die Vorschriften über die Kapitalausstattung und die Kapitalerhaltung bei der GmbH sichern bereits eine Grundrisikovorsorge.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Schmidt, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.31 ff.  Dazu gehören die Pflicht zur Leistung der Einlagen, die Differenzhaftung bei Überbewertung von Sacheinlagen oder die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG. Hierunter fallen zudem die der Erhaltung des Stammkapitals dienenden §§ 30, 31 GmbHG (Zahlungsverbot und Erstattungspflicht) und die Buchführungspflicht gemäß § 41 GmbHG.

28Auch die nach § 49 III GmbHG kodifizierte Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, im Falle eines Verlusts in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, zählt zu den Mechanismen der Krisenvorsorge. 

(bb) Krisenfrüherkennung durch Risiko Controlling

29Nach § 1 I StaRUG ist der Geschäftsführer der GmbH verpflichtet, permanent Maßnahmen zur Krisenfrüherkennung zu ergreifen. Die frühzeitige Wahrnehmung von Risikofaktoren verschafft der Gesellschaft einen größeren zeitlichen Handlungsrahmen, innerhalb dessen sie zur Krisenabwehr tätig werden kann und erhöht somit die Chancen auf eine erfolgreiche und nachhaltige Krisenbekämpfung.Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 1  Die in § 1 I StaRUG enthaltene Überwachungspflicht trifft die Geschäftsleiter sämtlicher juristischer Personen. Konkrete Anforderungen an die Ausgestaltung eines Krisenfrüherkennungssystems sind § 1 I StaRUG nicht zu entnehmen. Inhalt und Umfang des Überwachungssystems werden durch Größe und Komplexität des Unternehmens determiniert.BT-Dr 19/24181, 104  Je nach Unternehmensgegenstand sind Unternehmen außerdem unterschiedlichen Risikofaktoren ausgesetzt. Das Risiko Controlling muss dies im Blick haben.Vgl. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. (2006), § 43 Rn. 96 Unabhängig von der Größe des Unternehmens sind die Geschäftsführer gehalten, die Verhältnisse der GmbH und die Entwicklungen, welche für die Tätigkeit des Unternehmens relevant sind, laufend daraufhin zu beobachten und zu überprüfen, ob sie das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden.BT-Dr 19/24181, 104  Mindestvoraussetzung, unabhängig von der Unternehmensgröße, ist eine den allgemeinen Anforderungen entsprechende ordnungsgemäße BuchhaltungVgl. § 41 GmbHG und eine integrierte Ertrags- und Liquiditätsplanung für den Zeitraum von 24 Monaten.Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl. (2020), § 90 Rn. 12

(cc) Krisenmanagement
(aaa) Sanierungspflicht der Geschäftsführer, § 1 I 2 StaRUG

30In Krisenzeiten wandelt sich die Geschäftsleitungspflicht des Geschäftsführers zumindest partiell gem. § 1 I 2 StaRUG in eine Sanierungspflicht.Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 121  

31Die Pflicht zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen nach § 1 I 2 StaRUG trifft den Geschäftsführer ab Beginn der ersten Krisensymptome. Gleichzeitig ist er aus § 1 I 2 und 3 StaRUG dazu verpflichtet, den Aufsichtsorganen über die getroffenen Maßnahmen unverzüglich Bericht zu erstatten und im Falle ihrer Zuständigkeit auf deren Befassung hinzuwirken. Weitergehende Pflichten bleiben nach § 1 III StaRUG unberührt. Die verschiedenen gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Pflichten, die den Geschäftsführer im weiteren Krisenverlauf treffen, gelten also fort.

32Der Geschäftsführer muss die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens prüfen und ggf. ein geeignetes Sanierungskonzept erarbeiten. Dazu gehören die Prüfung sowie die anschließende Umsetzung und Überwachung finanzwirtschaftlicher und leistungswirtschaftlicher Sanierungsoptionen (näher zur außergerichtlichen Sanierung unten (2)).

(bbb) Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG

33Wenn das Eigenkapital bis auf die Hälfte der Stammkapitalziffer aufgezehrt ist, hat der Geschäftsführer nach § 49 III GmbHG unverzüglich die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Hierbei gilt jedoch zu beachten, dass dies auch in solchen Fällen gilt, in welchen der Geschäftsführer von einem derartigen Verlust ohne Aufstellung einer Zwischenbilanz Kenntnis nimmt.Sog. „Bilanz im Kopf des Geschäftsführers“; vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 49 Rn. 20; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 3. Auflage (2017), § 33 Rn. 10

(ccc) Spannungsfeld zwischen außergerichtlicher Sanierung und Insolvenzantragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit

34Befindet sich die Gesellschaft bereits im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit, bewegt sich der Geschäftsführer in einem Spannungsfeld zwischen den Gesellschafterinteressen und denen der Gläubiger. Die nach Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit zwar mögliche, aber eben nicht verpflichtende Antragstellung und eine darauffolgende Insolvenzeröffnung haben diverse Nachteile für die Gesellschafter. Zunächst werden Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, gem. § 39 I Nr. 5 InsO nur nachrangig befriedigt. Mit Insolvenzeröffnung erleiden die Gesellschafter zudem einen Kontrollverlust durch den Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter, § 80 I InsO. Diesem gegenüber sind sie im Gegensatz zum Geschäftsführer nicht weisungsbefugt. Die Gesellschafter erhalten außerdem bei der Schlussverteilung nur noch den Überschuss, welcher sich nach der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger ergibt, § 199 InsO. Zu einem solchen Überschuss kommt es nur selten, sodass die Gesellschafter mit Insolvenzeröffnung in aller Regel keine Erträge aus ihrer Beteiligung mehr erwarten können.

35Wenn der Geschäftsführer bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellt, setzt er sich damit also ggf. über die Interessen der Gesellschafter hinweg. Deshalb musste sich der Geschäftsführer bislang bei drohender Zahlungsunfähigkeit zwingend einen Gesellschafterbeschluss einholen, wenn er den Antrag stellen wollte. Das Fehlen eines Beschlusses hatte zwar keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Antrags, führte aber ggf. zur Haftung im Innenverhältnis, wenn den Gesellschaftern ein finanzieller Schaden entstand.Geißler, ZInsO 2013, 919; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 18 Rn. 76; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 18 Rn. 4 Der Geschäftsführer sollte daher vor dem Eigenantrag immer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafter einholen, um eine Haftung zu vermeiden.

36Das Gleiche gilt für die Frage, ob vor Anzeige der Restrukturierungssache nach dem StaRUG ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter eingeholt werden muss.Vgl. Braun/Ehret, StaRUG, 1. Aufl. (2021), § 1 Rn. 10; Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 21

(ddd) Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO

37Der Geschäftsführer einer GmbH ist gemäß § 15a I 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet, wenn Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eingetreten sind/ist. Auf Vertretungsverhältnisse oder interne Geschäftsführungsverteilungen kommt es dabei nicht an. Jedes Mitglied der Geschäftsführung ist gleichermaßen zur Antragstellung verpflichtet und kann hiervon nicht durch interne Absprachen befreit werden.Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 15a Rn. 7  Auch ein Gesellschafterbeschluss befreit nicht von der Antragspflicht. Eine solche Weisung ist unbeachtlich, da ihr die strafrechtsbewehrte Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags entgegensteht.

38Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Im Zuge der derzeit andauernden Energiekrise beschloss der Bundestag, die Höchstfrist zur Stellung eines Insolvenzantrags im Falle der Überschuldung temporär auf acht Wochen zu erhöhen, wobei diese nach wie vor nicht ausgeschöpft werden kann, sofern eine nachhaltige Beseitigung der Überschuldung bereits zu einem früheren Zeitpunkt als ausgeschlossen gilt.BT-Dr. 20/4087; Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730 S. 6.  Hierdurch soll berücksichtigt werden, dass die Planung von Sanierungsbemühungen in der derzeitigen Lage mehr Zeit als üblich erfordert, da die Situation noch komplexer geworden ist.o. Fußn. 38.   

Die Frist beginnt mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Geschäftsführer sind für den Fristbeginn nicht erforderlich. Das Entstehen der Antragspflicht ist damit nicht an ein vorwerfbares Verhalten der Geschäftsführer geknüpft.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Klöhn, InsO, 4. Aufl. (2019), § 15a Rn. 118; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 15a Rn. 14

39Die Frist wird durch Sanierungsbemühungen nicht gehemmt, unabhängig davon, ob diese erfolgversprechend sind oder nicht.BGH, Urt. v. 12.2.2007 – II ZR 308/05 = NJW-RR 2007, 690

40Den Geschäftsführern bleiben demnach ab Eintritt der Insolvenzreife wegen Zahlungsunfähigkeit maximal drei Wochen (bei Überschuldung sechs Wochen), das Insolvenzverfahren durch außergerichtliche Sanierungsmaßnahmen unter Vermeidung straf- und haftungsrechtlicher Konsequenzen noch zu verhindern. Bei einem Verstoß gegen die Antragspflicht drohen Schadenersatzansprüche und strafrechtliche Konsequenzen (dazu im Folgenden ausführlicher).

(eee) Haftung

41Bei einem Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht drohen neben strafrechtlichen Konsequenzen insbesondere auch Schadenersatzansprüche der Gläubiger sowie der Gesellschaft selbst.

42Verstößt der Geschäftsführer gegen die sich aus § 15a I 1 InsO ergebende Pflicht zur Antragstellung, ist er den Gläubigern zum Ersatz der daraus entstehenden Schäden verpflichtet. Fahrlässige Unkenntnis der Antragspflicht genügt hierbei für die Begründung der Schadensersatzpflicht.

43Verfügt der Geschäftsführer nicht über die zur Prüfung der Insolvenzreife erforderlichen persönlichen Kenntnisse, ist er verpflichtet, sich bei Anzeichen einer Krise unverzüglich von einer fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen. Sieht er auf der Grundlage einer solchen Beratung trotz tatsächlich bestehender Insolvenzreife und daraus resultierender Antragspflicht von einer Antragstellung ab, kann es am Verschulden fehlen.BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10 = NZG 2012, 672

44Der Geschäftsführer ist nach Maßgabe des § 15b InsO zur Erstattung von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlungen verpflichtet.

45Das Zahlungsverbot gilt bereits ab Entstehung der Antragspflicht, also mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung und nicht erst mit Ablauf der drei- bzw. sechswöchigen Antragsfrist. Die mit dem Zahlungsverbot verbundene Erstattungspflicht entsteht verschuldensunabhängig für jede verbotene Zahlung. Es besteht somit ein hohes Haftungsrisiko für den Geschäftsführer. Der Geschäftsführer muss deshalb (auch unabhängig von der Pflicht aus § 1 StaRUG) die finanzielle Situation der Gesellschaft laufend überwachen, um sich selbst vor der Haftung für verbotene Zahlungen zu schützen.

(fff) Erstattung verbotener Zahlungen nach § 15b InsO

46Für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind, besteht nach § 15b I 2 InsO keine Erstattungspflicht. Insbesondere Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, sind nicht verboten, sofern sie noch vor Ablauf der Drei- bzw. Sechswochenfrist erfolgen. Zahlungen auf Dienstleistungen sind damit nicht grundsätzlich aus dem Schutzbereich der Privilegierungsregel ausgeschlossen.BT-Dr. 19/24181, 194

47Allerdings kommen selbst solche Zahlungen, die als zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich anzusehen sind, nur dann in den Genuss dieses Privilegs, wenn gleichzeitig mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags betrieben werden. Da die Haftung aus § 15b InsO und damit die Frage, ob eine Zahlung dem Privileg des § 15b I 2 InsO unterfällt, praktisch nur im Insolvenzverfahren und damit im Falle des Scheiterns etwaiger Sanierungsmaßnahmen eine Rolle spielen, wird sich insbesondere die Frage stellen, inwieweit in diesen gescheiterten Maßnahmen solche zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife liegen können, welche den Schutzbereich des Haftungsprivilegs offenhalten. Um Rückschaufehlern bei der späteren Beurteilung von Sanierungsmaßnahmen vorzubeugen, sollte sich der Geschäftsführer daher qualifiziert beraten lassen und seine Entscheidungsfindung sorgfältig dokumentieren.Vgl. dazu auch Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 15b Rn. 20; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 43. EL (2021), § 15b Rn. 17

48Von dem Zahlungsverbot ausgenommen sind außerdem solche Zahlungen, die zwischen Antragstellung und Insolvenzeröffnung mit dem Einverständnis eines vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen werden.     

(dd) Strafrechtliche Aspekte der Krise

49Neben den zivilrechtlichen Pflichten und Haftungsrisiken drohen dem Geschäftsführer der GmbH in Krisenzeiten auch strafrechtliche Konsequenzen, etwa aus § 15a IV InsO, § 263 StGB oder § 283 I Nr. 7b, VI StGB.Dazu vertieft Knops/Bamberger/Lieser/Lieser/Hancke, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2. Aufl. (2019), § 31 mwN

(2) Restrukturierung außerhalb eines strukturierten Verfahrens

50Solange die GmbH nicht zahlungsunfähig oder überschuldet ist, kann auch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens saniert werden. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, § 19 InsO ist der Geschäftsführer aus § 15a I 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet. Auch aussichtsreiche Sanierungsbemühungen führen nicht zu einer Fristverlängerung.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.5  Der Geschäftsführer muss daher zunächst prüfen, ob eine außergerichtliche Sanierung überhaupt noch in Betracht kommt.

(a) Allgemeines / Sanierungskonzept

51Um während der freien Sanierung ein zwischenzeitliches Abrutschen in die materielle Insolvenz zu verhindern, sollten zunächst kurzfristige Maßnahmen zur vorläufigen Sicherung der Liquidität getroffen werden. Als mögliche Maßnahmen kommen etwa "standstill"-Abkommen mit Banken oder Überbrückungskredite von Banken oder Gesellschaftern in Betracht.Vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 29  Auch die Veräußerung nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände kann helfen, die Liquidität kurzfristig zu verbessern.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31

52Aus den Ergebnissen einer erstellten Unternehmensanalyse ist ein Sanierungskonzept zu entwickeln. Das Sanierungskonzept muss auf den bekannten und erkennbaren Tatsachen beruhen und diejenigen Maßnahmen, mit denen eine nachhaltige Sanierung erreicht werden soll, klar benennen und nachvollziehbar erläutern.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 44  Der IDW Standard ES 6, zu welchem per September 2022 ein neuer Entwurf verabschiedet wurde,Verfügbar unter: https://www.idw.de/IDW/IDW-Verlautbarungen/IDW-S/ES-6-nF-20220927-2.pdf. bildet die Vorgaben der Rechtsprechung an ein Sanierungskonzept ab. Nach dem IDW Standard besteht ein Sanierungskonzept aus sieben Kernbestandteilen: Der Beschreibung des Auftragsgegenstandes, Basisinformationen hinsichtlich der wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage der Gesellschaft, der Analyse von Krisenstadium, -ursache(n) und Insolvenzgefährdung, der Darstellung eines Leitbilds der sanierten Gesellschaft, der Darstellung von Maßnahmen gegen Insolvenzgefahr und Krise, einem integrierten Unternehmensplan sowie einer zusammenfassenden Einschätzung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens.O. Fußn. 55, S. 4 Rn. 11 Hinsichtlich der vom Ersteller einzunehmenden Perspektive, ist nach dem neuesten Entwurf der Standards die besondere Bedeutung von ESG-Aspekten (Environmental, Social und Governance) zu beachten, da nur so eine vernünftige Vertrauensgrundlage zwischen den Stakeholdern und der in Schieflage geratenen Gesellschaft geschaffen werden kann.Vgl. o. Fußn. 55, S. 7 Rn. 20. Ebenso sind steuerliche Auswirkungen der Krise in der Finanzplanung zu berücksichtigen, wie etwa der steuerliche Umgang mit Sanierungsgewinnen.O. Fußn. 55, S. 19 Rn. 83.

Eine nachhaltige Sanierung setzt Restrukturierungsmaßnahmen in strategischer, operativer und finanzieller Hinsicht voraus.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 12

53Auf der Grundlage des Sanierungskonzepts ist die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu prüfen. Das Unternehmen ist sanierungsfähig, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es in der Lage ist, aus eigener Kraft wieder Gewinne zu erzielen.Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 53 Das Sanierungskonzept dient als Entscheidungsgrundlage für die Gläubiger. Sofern zur finanziellen Sanierung – wie üblicherweise – Fremdkapitalmaßnahmen erforderlich werden, muss der Geschäftsführer im Rahmen eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs alle wesentlichen Gläubiger berücksichtigen.

(b) Sanierungsmaßnahmen
(aa) Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

54Bei der finanziellen Sanierung ist zwischen Innen- und Außenfinanzierungsmaßnahmen zu unterscheiden.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 30; Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.16 Vor der Ergreifung von Außenfinanzierungsmaßnahmen sollten mögliche Maßnahmen zur Innenfinanzierung ausgeschöpft werden, da diese aus eigener Kraft zu bewerkstelligen sind und demnach in der Regel unbürokratischer zur Verfügung stehen sowie keine neuen Verbindlichkeiten begründen. Als Innenfinanzierungsmaßnahmen kommen etwa die Verringerung des Working Capital, der Abbau von Vorräten sowie die Veräußerung nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände in Betracht.Vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31

55Außerdem sollte geprüft werden, ob das Forderungsmanagement intensiviert werden kann.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31  Hierbei kommt es auch in Betracht, Forderungen durch Factoring abzubauen. Zwar muss hierbei je nach Werthaltigkeit der Forderung mit einem Abschlag auf den Forderungswert gerechnet werden, allerdings spart sich das Unternehmen ggf. aufwändige Beitreibungsbemühungen und kann durch den Forderungsverkauf kurzfristig liquide Mittel generieren.Vgl. Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 116 f

(bb) Unternehmensverkauf

56Als Sanierungsinstrument kommt auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens ein Unternehmensverkauf als Asset Deal (sog. übertragende Sanierung) in Betracht. Beim Asset Deal werden im Unterschied zum Share Deal nicht die Gesellschaftsanteile verkauft, sondern es werden die Aktiva bzw. bestimmte Teile der Aktiva der Gesellschaft einzeln auf den Käufer übertragen. Eine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit besteht darin, dass die Übernahme von Vertragsverhältnissen durch den Käufer der Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner bedarf. Darüber hinaus muss sichergestellt sein, dass der Rechtsträger ausreichend ausgestattet ist, dass dieser liquidiert werden kann, da im Fall der Insolvenz des Rechtsträgers eine Anfechtung des Asset Deals droht.

(cc) Liquidation

57Lässt sich das Unternehmen nicht sanieren, kann eine Alternative auch die Liquidation des Unternehmens und des Rechtsträgers sein. Dabei werden entsprechend der übertragenden Sanierung alle Vermögensgegenstände veräußert und alle Vertragsverhältnisse beendet.§§ 60 ff. GmbHG  Mit der Einstellung des Geschäftsbetriebs fallen die Einnahmen weg. Die Einstellung geht typischerweise zwar auch mit einer Senkung der Betriebskosten für Material, Strom etc. einher. Allerdings müssen bestehende Verträge (z.B. Personal, Miete) nach den gesetzlichen Vorschriften beendet und bis zu ihrer Beendigung weiter erfüllt werden.  Vor diesem Hintergrund ist eine sorgfältige Planung der Liquidation geboten.

(3) StaRUG-Verfahren

(a) Allgemeines

58Durch das zum 01.01.2021 in Kraft getretene StaRUG haben Schuldner erstmals die Möglichkeit erhalten, ein Sanierungskonzept auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens gegen den Willen einzelner Gläubiger durchzusetzen. Grundvoraussetzung für den Zugang zum Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen des StaRUG ist nach § 29 I StaRUG stets die drohende Zahlungsunfähigkeit. Für die Inanspruchnahme der Sanierungsmoderation ist das Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 18 InsO hingegen nicht erforderlich.Braun/Blümle/Erbe, StaRUG, 2021, vor §§ 94 ff. Rn. 1 f.; Buth/Hermanns/Andres, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Aufl. (2022), § 25 Rn. 195; Sonnleitner/Witfeld/Neu, Insolvenz- und Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2022), Kap. 9 Rn. 3; a.A. Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561 (2576)

(b) Restrukturierungsplan und gerichtlicher Restrukturierungsrahmen

59Die Restrukturierung i.S.d. Kapitel 1 und 2 StaRUG erfolgt mittels eines vom Unternehmen ausgearbeiteten Restrukturierungsplans.S. zur konkreten Ausgestaltung die Checkliste das BMJ gem. § 16 StaRUG: https://www.bmj.de/DE/Themen/FinanzenUndAnlegerschutz/Fruehwarnsysteme/checkliste.pdf;jsessionid=6C6A0A60CB7C1850218740C69C5213E1.2_cid289?__blob=publicationFile&v=3  Die Gesellschaft kann dabei baukastenartig auf verschiedene gerichtliche Instrumente zur Unterstützung der Sanierungsbestrebungen zurückgreifen oder aber gänzlich auf eine Hinzuziehung des Restrukturierungsgerichts verzichten. Als Instrumente des gerichtlichen Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens stehen nach § 29 II StaRUG gerichtliche Planabstimmung, Vorprüfung des Plans (auch bei außergerichtlicher Abstimmung), Stabilisierung (Vollstreckungssperre und Verwertungssperre) und Planbestätigung zur Verfügung. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine Durchsetzung des Plans gegen den Willen einzelner Gläubiger nur bei gerichtlicher Planbestätigung in Betracht kommt. Der Plan ist angenommen, wenn aus jeder Gruppe mindestens 75 % der Stimmrechte auf die Planannahme entfallen, § 25 I StaRUG. Eine Kopfmehrheit von 75 % ist nicht erforderlich.Braun/Herzig, StaRUG, 1. Aufl. (2021) § 25 Rn. 3; Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 25 Rn. 33

60Zur Überwachung des Restrukturierungsverfahrens bestellt das Gericht in den Fällen des § 73 I, II StaRUG einen Restrukturierungsbeauftragten. Die Bestellung erfolgt von Amts wegen, wenn die Rechte von Verbrauchern oder mittelgroßen, kleinen oder Kleinstunternehmen (KMU = weniger als 250 Beschäftigte sowie Jahresumsatz höchstens 50 Mio. oder Jahresbilanzsumme höchstens 43 Mio.)Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, AB. (EU) L 124 v. 20.04.2003, S. 36 betroffen sind, die Gesellschaft eine Stabilisierungsanordnung beantragt, welche sich mit Ausnahme der nach § 4 StaRUG ausgenommenen Forderungen im Wesentlichen gegen alle Gläubiger richten soll oder wenn der Restrukturierungsplan eine Überwachung der entsprechenden Erfüllung an die Gläubigern ausdrücklich vorsieht. Im Einzelfall kann von der Bestellung abgesehen werden, wenn sie nicht erforderlich oder unverhältnismäßig ist.

61Die Bestellung erfolgt nach Abs. 2 außerdem in Fällen, in welchen zu erwarten ist, dass der Plan nur gegen den Willen einzelner Planbetroffener durchgesetzt werden kann.

(c) Sanierungsmoderation, §§ 94 bis 100 StaRUG

62Schon vor dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit kann die Gesellschaft einen Antrag auf Bestellung eines unabhängigen Sanierungsmoderators stellen.Braun/Blümle/Erbe, StaRUG, 2021, vor §§ 94 ff. Rn. 1 f.; Buth/Hermanns/Andres, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Aufl. (2022), § 25 Rn. 195; Sonnleitner/Witfeld/Neu, Insolvenz- und Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2022), Kap. 9 Rn. 3; a.A. Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561 (2576

63Der restrukturierungserfahrene Sanierungsmoderator fungiert als neutraler Vermittler bei den außergerichtlichen Sanierungsvergleichsverhandlungen. Sinn und Zweck seiner Bestellung liegen darin, dass er als erfahrener Moderator und unabhängige Instanz die wechselseitigen Interessen der Beteiligten dahingehend moderiert, dass alle zum Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs bereit sind.Morgen/Ziegenhagen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 94 Rn. 2  Die Gesellschaft kann sich den ausgehandelten Vergleich auch gerichtlich bestätigen lassen. Dies führt gem. §§ 97 III, 90 StaRUG dazu, dass die in dem Vergleich beschlossenen Maßnahmen in einem späteren Insolvenzverfahren nur noch eingeschränkt anfechtbar sind.

(d) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Holding

64Das StaRUG bietet vor allem Vorteile, wenn die finanzielle Restrukturierung im Vordergrund steht. Parallel zur finanzwirtschaftlichen Restrukturierung nach dem StaRUG kann eine leistungswirtschaftliche Restrukturierung durchgeführt werden. Diese folgt dann aber allgemeinen Regeln. Im Beispielsfall wurde ein Holding restrukturiert, die über 4 Beteiligungen verfügte (Grafik).

Abb 3

Abbildung 2: Darstellung der Holdingstruktur mit Beispielswerten zur Veranschaulichung der

Restrukturierungsbedürftigkeit

 

65Krisenursache auf Ebene der Holding war, dass eine Beteiligung in erhebliche Schieflage – bis zur Insolvenz – geraten ist. Die entstandenen Verluste konnten durch die übrigen Beteiligungen nicht aufgefangen werden und drohten über die Holding, diese ebenfalls zu gefährden. Da die Holding für wesentliche Teile der Verbindlichkeiten der insolventen Einheit haftete, entstand finanzwirtschaftlicher Restrukturierungsbedarf auf Ebene der Holding, da verhindert werden sollte, dass die übrigen Beteiligungen „infiziert“ würden. Eine leistungswirtschaftliche Restrukturierung von Vertragsverhältnissen oder etwaige Personalmaßnahmen in den anderen Einheiten war nicht notwendig.

66Die Holding erstellte mittels eines Unternehmensberaters einen Finanzplan, bestehend aus Ertrags- und Liquiditätsplanung sowie den Entwurf eines Restrukturierungsplans, und zeigte sodann die Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht an.

67Da Kleingläubiger (Verbraucher oder KMU) ebenfalls betroffenen waren, wurde nach § 73 StaRUG ein Restrukturierungsbeauftragter vom Gericht eingesetzt. In den Verhandlungen des Restrukturierungsplans stellte sich vor allem die Problematik der Anwendbarkeit der Regelungen zur steuerlichen Behandlung des Sanierungsgewinns. Durch den Verzicht der Gläubiger im Restrukturierungsplan ergab sich ein Buchgewinn, welcher grundsätzlich steuerpflichtig ist und dessen steuerliche Behandlung zunächst geklärt werden musste. Nach längeren Diskussionen mit der zuständigen Finanzverwaltung war geklärt, dass die Anforderungen nach §§ 3a EStG, 7b GewStG, 7 I, 8 I, II KStG erfüllt sind, auch wenn eine leistungswirtschaftliche Sanierung im StaRUG nicht erfolgt. Dies wurde im Ergebnis vor allem auch auf europarechtliche Erwägungen gestützt.

68Nachdem der Plan durch die Betroffenen angenommen wurde, erfolgte die Planbestätigung durch das Gericht nach § 63 IV StaRUG. Die Planquote wurde ausgezahlt.

(4) Eigenverwaltung des Schuldners, §§ 270 ff. InsO

(a) Allgemeines, Ziel der Eigenverwaltung

69Zugangsvoraussetzung für das Eigenverwaltungsverfahren ist das Vorliegen eines Insolvenzgrundes (näher zu den Insolvenzgründen).

70Ziel des Verfahrens ist grundsätzlich die Eigensanierung des Rechtsträgers.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270 Rn. 1 Auch wenn dies das vorrangige Ziel ist, bleiben alle anderen Wege, die zu einer Besserstellung der Gläubiger führen, zulässig, da die Rechtsträgersanierung nicht zu Lasten der Gläubiger gehen darf.BT-Dr. 19/24181, 204; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270 Rn. 4  Sofern die Gläubiger mit einer Rechtsträgersanierung schlechter stünden als ohne, scheidet ihre Durchführung aus. 

71Liegen bereits Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, bleibt der Gesellschaft keine andere Möglichkeit, als in das Insolvenzverfahren einzutreten (zu Haftung und strafrechtlichen Aspekten). Das Unternehmen behält bei Anordnung der Eigenverwaltung jedoch, abweichend von dem Grundsatz des § 80 I InsO, welcher den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter regelt (näher zur Fremdverwaltung), die Möglichkeit, selbst über die Masse zu verfügen. Darin wiederum liegt der zentrale Vorteil der Eigenverwaltung im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 97  Indem das Unternehmen die Verfügungsbefugnis behält, kann der mit dem Insolvenzantrag typischerweise einhergehende Reputationsverlust abgeschwächt werden, da die Gesellschaft selbst die Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten und Kunden aufrechterhalten und gestalten kann, anstatt diese Aufgabe an einen Insolvenzverwalter abgeben zu müssen. Die Anordnung der Eigenverwaltung ist an strenge Voraussetzungen geknüpft, mit deren Erfüllung die Gesellschaft zunächst einmal aufzuzeigen hat, dass sie überhaupt "eigenverwaltungswürdig" ist.Vgl. Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270 Rn. 2

72Der Antrag auf Eigenverwaltung kann von der Gesellschaft selbst oder von einem Gläubiger gestellt werden. Bei der GmbH sind die Geschäftsführer nach § 15 I 1 InsO antragsberechtigt (und nach Maßgabe des § 15a InsO sogar verpflichtet). Bei Führungslosigkeit der GmbH ist dasjenige Organ berechtigt und verpflichtet, welches die Kompetenz zur Bestellung eines Geschäftsführers hat, und damit die Verantwortung für die Beseitigung der Führungslosigkeit trägt.

73Prokuristen sind per se nicht zur Antragstellung berechtigt.Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 13 Rn. 73  Die Antragstellung kann nicht unter eine Bedingung gestellt oder befristet werden.Braun/Sorg, InsO, 9. Aufl. (2022), § 13 Rn. 9; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 72

74Der Antrag ist an das zuständige Insolvenzgericht zu richten. Die sachliche Zuständigkeit liegt nach § 2 InsO bei den Amtsgerichten, in deren Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat. Die Länder können aber davon abweichende Regelungen treffen.

(b) Vorläufige Eigenverwaltung

75Bei Vorliegen der Voraussetzungen ordnet das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung für den Zeitraum bis zur Verfahrenseröffnung an. Damit entgeht das Unternehmen der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und kann sich so von Beginn an die größtmögliche Kontrolle über das Verfahren erhalten.

76Mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung erfolgt die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, § 270b I InsO. Der Sachwalter muss nach Maßgabe des § 56 I InsO vom Schuldner und von den Gläubigern unabhängig sein. In der Praxis wird der vorläufige Sachwalter häufig auch als Sachwalter im eröffneten Verfahren eingesetzt.

77Das Insolvenzgericht hebt die Eigenverwaltung von Amts wegen auf, wenn die Gesellschaft ihre insolvenzrechtlichen Pflichten schwerwiegend verletzt, behebbare Mängel der Eigenverwaltungsplanung nicht innerhalb der Nachbesserungsfrist beseitigt oder sich die Erreichung des gesetzten Eigenverwaltungsziels als aussichtslos herausstellt. Um einer Aufhebung wegen Verfehlens des Verfahrensziels vorzubeugen, sollte das Schuldnerunternehmen sich der Darstellung des Verfahrensziels mit größter Sorgfalt widmen.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 14  Nach der Aufhebung wird das Verfahren als Fremdverwaltungsverfahren fortgeführt.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 113; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 272 Rn. 68

(c) Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren
(aa) Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung

78Im Falle der vorherigen Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung prüft das Gericht an dieser Stelle, ob die Voraussetzungen dafür fortbestehen. Die Anordnung der Eigenverwaltung hängt nach § 270f I InsO auch davon ab, ob ein Sachverhalt vorliegt, aufgrund dessen die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270e InsO aufzuheben wäre.

(bb) Rechtsstellung des Sachwalters

79Der Sachwalter ist dazu verpflichtet, die Gesellschaft bei der Ausübung der ihr nach Maßgabe der §§ 275 ff. InsO zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu überwachen, § 274 II InsO.

80Sofern angeordnet, unterstützt der Sachwalter das Unternehmen nach § 274 II 2 InsO bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung, der insolvenzrechtlichen Buchführung und den Verhandlungen mit Kunden und Lieferanten. Der Sachwalter hat nach § 274 III InsO das Insolvenzgericht und den Gläubigerausschuss über Umstände zu unterrichten, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

81Das Unternehmen soll nach § 275 I InsO Verbindlichkeiten nur mit der Zustimmung des Sachwalters oder im Einvernehmen mit diesem eingehen.

82Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners gehören, darf die Gesellschaft nicht eingehen, sofern der Sachwalter zuvor widerspricht. Die Gesellschaft muss zwar eine Zustimmung nicht einholen,Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 9; a.A. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4  muss den Sachwalter gleichwohl informieren, damit dieser die Möglichkeit erhält, sein Widerspruchsrecht zweckmäßig auszuüben.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 13; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4  Eine vorherige Absprache über den Umfang der Informationspflicht ist zwingend erforderlich, da nur so verhindert werden kann, dass ständig neuer Abstimmungsbedarf zwischen Unternehmen und Sachwalter entsteht und der laufende Geschäftsbetrieb hierdurch gestört wird.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 13; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmaier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 275 Rn. 11

83Verbindlichkeiten außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs hingegen soll das Unternehmen ausschließlich mit vorheriger Zustimmung des Sachwalters eingehen.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmeier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 275 Rn. 8; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 15

(cc) Aufhebung

84Die Aufhebung der Eigenverwaltung erfolgt unter den Voraussetzungen des § 272 InsO. Sie erfolgt von Amts wegen bei schwerwiegender Pflichtverletzung oder Aussichtslosigkeit (Hierzu gelten die zuvor zu § 270e InsO gemachten Ausführungen entsprechend). Die Aufhebung findet auch auf entsprechenden Antrag nach § 272 I Nrn. 3 bis 5 InsO statt.

(5) Schutzschirmverfahren

(a) Normzweck

85Bei dem Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO handelt es sich um eine besondere Variante der vorläufigen Eigenverwaltung.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 116; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 1  Ziel dieser Verfahrenskonstellation ist es, dem Unternehmen unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters innerhalb einer durch das Gericht bestimmten Frist die Erarbeitung eines Sanierungsplans zu ermöglichen, ohne dass es währenddessen die Vollstreckung durch seine Gläubiger befürchten muss. Die Gesellschaft unterliegt dabei, wie bei der vorläufigen Eigenverwaltung, nicht den auf die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters folgenden Beschränkungen seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts, sondern kann dieses im Rahmen der vorstehend beschriebenen Grenzen selbst wahrnehmen.BT-Dr. 17/5712, 40

86Das Schutzschirmverfahren bietet im Vergleich zur vorläufigen Eigenverwaltung Vorteile, ist aber auch an strengere Anforderungen geknüpft.

87Sofern das Unternehmen die Voraussetzungen umfassend erfüllt, hat es nach § 270d I 1 InsO einen gebundenen Anspruch auf die Anordnung des beantragten Schutzschirmverfahrens. Das Gericht setzt dann eine höchstens dreimonatige Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Gesellschaft wird dadurch zwar nicht zur Vorlage eines Insolvenzplans verpflichtet.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 13; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 59

88Um den Sanierungserfolg sicherzustellen, kann die Gesellschaft Sicherungsmaßnahmen nach §§ 270c III, 21 I, II 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO beantragen. Der Schutzschirm besteht im Wesentlichen darin, dass das Unternehmen nach § 270d III InsO einen gebundenen Anspruch darauf hat, dass das Insolvenzgericht auf seinen Antrag hin die Zwangsvollstreckung in das Mobiliarvermögen der Gesellschaft während der gesetzten Frist untersagt.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 4

89Hinsichtlich des vorläufigen Sachwalters gelten grundsätzlich die Ausführungen zur vorläufigen Eigenverwaltung entsprechend.

90Ein wesentlicher Vorteil gegenüber der Eigenverwaltung besteht aber nach wie vor in dem auf Seiten des Unternehmens bestehenden Vorschlagsrecht im Hinblick auf die Person des Sachwalters aus § 270d II 2 InsO.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 7; Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 120  An diesen Vorschlag ist das Gericht nach § 270d II 3 InsO weitestgehend gebunden. Es darf hiervon nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich ungeeignet ist.

(b) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Vertriebsgesellschaft eines weltweit agierenden Weingroßhändlers

91Ein weltweit agierender Weingroßhändler mit eigenem Weingut sowie Kellerei, dessen Wurzeln bis ins 17. Jahrhundert zurückreichen, hatte bereits Mitte der 1990er erstmals mit wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen. Hauptgründe dafür lagen in der Intensivierung des Wettbewerbs in puncto Direktvertrieb an Endkunden, der Überalterung der Bestandskunden sowie wachsende Pensionsansprüche. Die so entstandenen Defizite für das Unternehmen, welches Teil einer Holding war, konnten zunächst durch Einnahmen aus den eigenen Tochtergesellschaften sowie Kapitalmaßnahmen der Muttergesellschaft ausgeglichen werden. Dauerhaft waren die Verluste aber nicht zu stemmen, sodass in der Vertriebsgesellschaft entschieden wurde, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung im Rahmen eines Schutzschirmverfahrens i.S.d. §§ 270a, 270d InsO zu stellen.

92Parallel wurde ein neuer Geschäftsführer mit Erfahrung im Bereich Vertrieb eingesetzt und das Verfahren durch einen Chief Restructuring Officer (CRO), der in Insolvenz- und Sanierungsverfahren erfahren ist, begleitet. Es wurde ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet. Mit ersten Sanierungsmaßnahmen wurde begonnen und der Vertrieb gestärkt, um das Ziel zu erreichen, ab Eröffnung des Verfahrens keine operativen Verluste mehr zu erwirtschaften. Um dies sicherzustellen, wurden Personalmaßnahmen nach Maßgabe von §§ 123 ff. InsO vorgenommen, woraufhin der Abbau von 50 Mitarbeitern realisiert wurde. Zudem wurde eine Neuausrichtung des Vertriebs vorgenommen, indem überflüssigen Vertriebsbüros gekündigt, das Handelsvertreternetz gestrafft sowie Dauerschuldverhältnisse beendet wurden. Parallel wurde mit dem Pensionssicherungsverein (PSVaG) verhandelt. Gegen eine Besserstellung im Plan hat der PSV die Pensionsansprüche übernommen, sodass die Gesellschaft dauerhaft hiervon entlastet wurde.

93Mit dem Gläubigerausschuss wurde die Durchführung eines Dual-Track-Verfahrens diskutiert. Schlussendlich entschied man sich jedoch dagegen, da die Administration im Wesentlichen über die Muttergesellschaft, nicht aber über die insolvente Vertriebsgesellschaft stattfand und, mit Ausnahme der Vertriebsmannschaft, keine Assets bei der Vertriebsgesellschaft lagen. Zudem standen sämtliche Markenrechte im Eigentum der Muttergesellschaft. Dies alles sprach gegen eine Veräußerbarkeit der Einheit.

94Der Gesellschafter hatte sich zur Sicherstellung der Quote bereit erklärt, einen angemessenen Planbeitrag zu leisten.

(6) Regelverfahren

(a) Allgemeines

95Auch wenn auf den ersten Blick die Eigenverwaltung als das attraktivere Verfahren erscheint, steht das Regelverfahren dem mit Ausnahme weniger Punkte in nichts nach. Auch das Regelverfahren erlaubt eine Sanierung des Unternehmens und führt nicht zwingend in die Zerschlagung.

(b) Insolvenzeröffnungsverfahren
(aa) Insolvenzantrag

96Das Verfahren wird gem. § 13 I 1 InsO nur auf Antrag eröffnet. Der Geschäftsführer ist nach §§ 20 I 1, 101 I 1 InsO auch über den Antrag hinaus dazu verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen vorzulegen.Thierhoff/Müller/Roth, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 53 Zudem ist er nach §§ 20 I 2, 97 I 2 InsO verpflichtet, Tatsachen offenzulegen, die geeignet sind, eine Strafbarkeit gegen sich zu begründen. Diese dürfen nach § 97 I 3 InsO in einem späteren Strafverfahren nicht ohne sein Einverständnis gegen ihn verwendet werden. Der Geschäftsführer kann zur Abgabe einer Versicherung an Eides statt verpflichtet, zwangsweise vorgeführt und im Extremfall bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht sogar in Haft genommen werden, §§ 20 I 2, 98 InsO.

(bb) Entscheidung über den Insolvenzantrag

97Liegen die entsprechenden Voraussetzungen (vor allem: Insolvenzgrund und ausreichende Insolvenzmasse) vor, eröffnet das Gericht das Insolvenzverfahren durch Beschluss. Wurde eine Eigenverwaltung nicht beantragt oder liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor, bestellt das Gericht einen Insolvenzverwalter, § 27 I InsO. Das Gericht fordert die Gläubiger dazu auf, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist bei dem Insolvenzverwalter anzumelden und ihm die an den Sachen und Rechten des Schuldners in Anspruch genommenen Sicherungsrechte mitzuteilen, § 28 InsO.

(cc) Vorläufige Insolvenzverwaltung

98Von der Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung vergeht je nach Fall eine gewisse Zeit. Besteht ein laufender Geschäftsbetrieb, sind auch in dieser Phase Entscheidungen zu treffen. Um während des Eröffnungsverfahrens den Schutz der künftigen Insolvenzmasse zu gewährleisten, hat sich im Regelverfahren die vorläufige (schwache) Insolvenzverwaltung etabliert. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nach § 22 III InsO dazu berechtigt, die Geschäftsräume des Unternehmens zu betreten und Einsicht in die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu nehmen. Zudem wird regelmäßig ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO oder seltener ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO angeordnet.

(aaa) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter

99Bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO spricht man von einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter, da dessen Befugnisse deutlich weniger weitgehend sind, als im Fall der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. Das Unternehmen darf Verfügungen nur noch mit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters tätigen, wobei der Zustimmungsvorbehalt auch auf bestimmte Verfügungen beschränkt werden kann.Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 24  Verpflichtungsgeschäfte sind von der Natur der Sache her nicht erfasst. Diese darf die Gesellschaft auch ohne Beteiligung des vorläufigen Insolvenzverwalters weiter eingehen.BGH, Urt. v. 21.2.2013 – IX ZR 69/12 = NZI 2013, 434 Zustimmung gem. § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO meint neben der vorherigen Einwilligung i.S.d. §§ 183 1, 182 BGB auch die nachträgliche Genehmigung i.S.d. § 184 I, 182 BGB.Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 24; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schidt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 65  Verfügungen, welche die Gesellschaft ohne die vorherige Einwilligung des vorläufigen Insolvenzverwalters vornimmt, sind bis zur nachträglichen Genehmigung schwebend unwirksam nach § 185 II BGB. Diese Form der vorläufigen Insolvenzverwaltung hat sich in der Praxis als Regelfall etabliert, da sie weniger einschneidend ist, als die Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbotes.Vgl. Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 21 Rn. 24

(bbb) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter

100Wird dem Unternehmen nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, spricht man von einem sogenannten starken vorläufigen Insolvenzverwalter, da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft nach § 22 I 1 InsO vollständig auf diesen übergeht. Diese Form der vorläufigen Verwaltung stellt in der Praxis die Ausnahme dar.

(dd) Sonstige vorläufige Maßnahmen

101Um eine weitere Verschlechterung der Vermögenslage des Unternehmens während des Eröffnungsverfahrens zu verhindern, kann das Gericht zum Schutz der Gläubiger weitere vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach § 21 II 1 InsO treffen. Hierzu zählen das Einberufen eines vorläufigen Gläubigerausschusses, die Anordnung einer Vollstreckungssperre oder eines Verwertungs- und Einziehungsverbots und das Verhängen einer Postsperre.

(ee) Insolvenzgeld

102Lohnrückstände aus den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden nach § 165 SGB III durch die Bundesagentur für Arbeit ausgeglichen. Die Lohnansprüche gehen nach § 169 SGB III ipso iure auf diese über und können nach § 55 III 1 InsO als Insolvenzforderungen angemeldet werden. Die Auszahlung des Insolvenzgeldes erfolgt erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Um eine Abwanderung wichtiger Arbeitskräfte schon während des Eröffnungsverfahrens zu verhindern, kann das Insolvenzgeld bei positiver Fortführungsprognose vorfinanziert werden.Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 22  Die vorfinanzierende Bank kann durch Vorausabtretung der mit Verfahrenseröffnung entstehenden Insolvenzgeldansprüche besichert werden. Die Vorfinanzierung bedarf nach § 170 IV SGB III der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit und ist daher stets in enger Abstimmung mit dieser durchzuführen.

(c) Die Person des Insolvenzverwalters

103Der Insolvenzverwalter ist nach Maßgabe der §§ 80 ff. InsO mit der Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse betraut und dabei nach § 1 InsO den Interessen der Gläubiger verpflichtet. Die Bestellung erfolgt durch das Insolvenzgericht. Bei erfolgter Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung wird die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters in aller Regel auch zum Insolvenzverwalter bestellt. Sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt wurde, erhält dieser gem. § 56a I InsO Gelegenheit zur Stellungnahme. Von einstimmigen Vorschlägen des vorläufigen Gläubigerausschusses darf das Gericht nach § 56a II 1 InsO nur bei fehlender Eignung der vorgeschlagenen Person abweichen. In der ersten auf die Verwalterbestellung folgenden Gläubigerversammlung können die Gläubiger eine andere Person zum Insolvenzverwalter wählen. Der Verwalter erhält eine Regelvergütung, die sich am Wert der verwalteten Masse orientiert, § 63 I 2 InsO.

(d) Wirkungen der Verfahrenseröffnung
(aa) Allgemeine Wirkungen

104Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt bei der GmbH einen Auflösungsgrund nach § 60 I Nr. 4 GmbHG dar, was auch im Handelsregister eingetragen wird. Die eingetragene Auflösung führt noch nicht zur Löschung der Gesellschaft.

105Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht nach § 80 I InsO das Verwaltungs- und Verfügungsrecht an der Insolvenzmasse auf den Insolvenzverwalter über. Verfügungen des Unternehmens nach Insolvenzeröffnung sind gem. § 81 I 1 InsO unwirksam.

106Gerichtsverfahren werden, soweit sie die Insolvenzmasse betreffen, durch die Verfahrenseröffnung nach § 240 ZPO unterbrochen und können nach Maßgabe der §§ 85, 86 InsO durch den Insolvenzverwalter oder in den Fällen des § 86 InsO vom Gegner aufgenommen werden.

107Die Insolvenzgläubiger können gem. § 87 InsO ihre Forderungen nur noch nach den Vorschriften der Insolvenzordnung verfolgen. Die durch Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Zeitraum ab einem Monat vor Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung erlangten Sicherungen werden mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 88 I InsO rückwirkend unwirksam (sog. Rückschlagsperre). Bereits erlangte Befriedigungen sind hiervon nicht erfasst.Braun/Kroth, InsO, 9. Aufl. (2022), § 88 Rn. 5  Unter diese Rückschlagsperre fallen sowohl zivilrechtliche als auch verwaltungsrechtliche Vollstreckungsmaßnahmen.Braun/Kroth, InsO, 9. Aufl. (2022), § 88 Rn. 1; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Breuer/Flöther, InsO, 4. Aufl. (2019), § 88 Rn. 13 Während des Insolvenzverfahrens sind sämtliche Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen der Gesellschaft nach § 89 I InsO verboten und bei Durchführung unter Verstoß gegen dieses Verbot unwirksam.

(bb) Bestehende Rechtsgeschäfte

108Hinsichtlich bereits bestehender, gegenseitiger Verträge, die bei Verfahrenseröffnung von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt sind, kann der Insolvenzverwalter nach § 103 I InsO grundsätzlich wählen, ob er diese erfüllt oder nicht. Sofern er sich für die Erfüllung entscheidet, muss er die geschuldete Leistung aus der Masse bewirken und kann im Gegenzug die von dem Gläubiger geschuldete Leistung zur Masse ziehen. Verzichtet er auf die Erfüllung, findet kein weiterer Leistungsaustausch statt.  Für bestimmte Rechtsgeschäfte enthalten die §§ 104 ff. InsO Sonderregelungen.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 63

(cc) Insolvenzanfechtung

109Das Instrument der Insolvenzanfechtung ermöglicht es dem Insolvenzverwalter, Vermögensverschiebungen, die vor Verfahrenseröffnung zu einer Verkürzung der künftigen Insolvenzmasse und dadurch zu einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit geführt haben, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wieder rückgängig zu machen.Vgl. BT-Dr. 12/2443, 156  Dadurch, dass die Befriedigung einzelner bevorzugter Gläubiger rückgängig gemacht und das verschobene Vermögen zurück zur Insolvenzmasse gezogen wird, kann das Ziel einer gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger vom Insolvenzverwalter durchgesetzt werden.

(dd) Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

110Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nimmt der Insolvenzverwalter die Masse gem. § 148 I InsO in Besitz und Verwaltung. Der weitere Fortgang des Verfahrens wird maßgeblich durch die Gläubiger bestimmt, da diese nach § 157 S. 1 InsO in der Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob der Betrieb des Unternehmens stillgelegt oder fortgeführt werden soll. Sie können außerdem nach § 157 S. 2 InsO den Insolvenzverwalter mit der Erstellung eines Insolvenzplans beauftragen. Kommt es nicht zu einem Insolvenzplan oder sprechen sich die Gläubiger für eine Liquidation der Gesellschaft aus, wird nach § 159 InsO das der Masse zugehörige Vermögen durch den Insolvenzverwalter verwertet.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 57

111Die Schlussverteilung erfolgt gem. § 196 I InsO nach Beendigung der Verwertung. Hierbei werden die Gläubiger entsprechend ihrer festgestellten Forderungen berücksichtigt. Nachrangige Gläubiger werden erst nach vollständiger Befriedigung der übrigen Gläubiger berücksichtigt. Ein verbleibender Überschuss ist nach § 199 S. 2 InsO an die Gesellschafter herauszugeben.

(d) Kosten des Insolvenzverfahrens

112Die Kosten des Insolvenzverfahrens setzen sich nach § 54 InsO aus den Gerichtskosten sowie den Vergütungen für den vorläufigen Insolvenzverwalter, den Insolvenzverwalter und für die Mitglieder des Gläubigerausschusses zusammen.

(e) Insolvenzplan
(aa) Allgemeines

113§ 1 S. 2 Alt. 2 InsO bietet als Alternative zur Verwertung der Vermögensgegenstände die Möglichkeit, den Rechtsträger mittels eines Insolvenzplans zu sanieren. Ziel ist hierbei regelmäßig die Fortführung des Unternehmens. Als Ziele des Planverfahrens kommen neben der Sanierung des Unternehmens auch vom Regelverfahren abweichende Liquidationsformen sowie Verfahrensweisen in Betracht.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 217 Rn. 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 217 Rn. 1

(bb) Vorlageberechtigung

114Nach § 218 I 1 InsO sind zur Vorlage eines Insolvenzplans grundsätzlich der Insolvenzverwalter sowie die Gesellschaft selbst berechtigt.  

(cc) Bestandteile des Insolvenzplans

115Gemäß § 219 InsO besteht der Insolvenzplan aus dem darstellenden, dem gestaltenden Teil sowie den Anlagen nach §§ 229 f. InsO.

116Der darstellende Teil beschreibt die Art der nach Verfahrenseröffnung getroffenen Maßnahmen sowie derer, die noch getroffen werden sollen. Er enthält außerdem Angaben zu den Grundlagen und Auswirkungen des Plans, welche für die Zustimmungsbeteiligten hinsichtlich ihrer Entscheidung über eine etwaige Zustimmung zum Plan sowie dessen gerichtliche Bestätigung Relevanz besitzen. Zusätzlich hierzu sind die Auswirkungen des Plans auf die Befriedigungsaussicht der Gläubiger (Vergleichsrechnung) zu erläutern.

117Der gestaltende Teil nach § 221 InsO gilt als „Vollzugsteil“, da er sämtliche Regelungen enthält, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan geändert werden soll. Hierzu gehört in erster Linie der Verzicht auf den die Quote übersteigenden Teil der Forderungen der Gläubiger.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 221 Rn. 15

(dd) Abstimmungsverfahren

118Das Insolvenzgericht führt zunächst eine Vorprüfung nach § 231 InsO durch.Nerlich/Römermann/Ober, InsO, 43. EL (2021), § 231 Rn. 1; Schmidt/Thies, InsO,7. Aufl. (2018), § 231 Rn. 1  Erfolgt keine Zurückweisung i.S.d. § 231 InsO, bestimmt das Insolvenzgericht nach § 235 I 1 InsO einen Termin, zu dem eine Erörterung des Insolvenzplans und des Stimmrechts der Beteiligten sowie eine anschließende Abstimmung über den Plan stattfinden (Erörterungs- und Abstimmungstermin).

119Durch das Obstruktionsverbot nach § 245 InsO besteht die Möglichkeit, den Plan gegen den Willen einzelner abstimmender Gruppen, welche zuvor gebildet wurde, durchzusetzen, sofern diese im Ergebnis nicht schlechter gestellt würden, als im Regelverfahren.

(ee) Bestätigung des Insolvenzplans

120Zum Schutz der Verfahrensbeteiligten bedarf es nach § 248 I InsO der Bestätigung eines durch die Beteiligten angenommenen Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht, um zu gewährleisten, dass nur ein einziger Plan nach §§ 254 ff. InsO wirksam wird, welcher ordentlich zustande gekommen ist und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entspricht.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 248 Rn. 1

(ff) Rechtswirkungen des Insolvenzplans

121Mit dem rechtskräftigen Bestätigungsbeschluss durch das Insolvenzgericht nach § 248 InsO werden die im gestaltenden Teil festgehaltenen Regelungen gem. § 254 I InsO für und gegen alle Beteiligten wirksam und sind vorbehaltlich der §§ 255 f. InsO endgültig.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Freund/Stadler, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022),§ 254 Rn. 2

(gg) Steuerliche Behandlung der Sanierungsgewinne im Insolvenzplanverfahren

122Nach § 3a II EStG liegt eine unternehmensbezogene Sanierung vor, "wenn der Steuerpflichtige für den Zeitpunkt des Schuldenerlasses die Sanierungsbedürftigkeit und die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens, die Sanierungseignung des betrieblich begründeten Schuldenerlasses und die Sanierungsabsicht der Gläubiger nachweist". Als Sanierungsgewinne (bzw. Sanierungserträge) gelten hierbei gem. § 3a I 1 EStG Mehrungen des Betriebsvermögens sowie Betriebseinnahmen aus dem Erlass von Schulden zum Zwecke einer Sanierung. Diese sind nach § 3a I 1 EStG insgesamt steuerfrei.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Rn. 4.22

123Begünstigt i.S.d. § 3a I 1 Alt. 2 EStG werden hierbei nur betrieblich veranlasste Schuldenerlasse, d.h. sowohl privat veranlasste Schuldenerlasse, als auch das Erlöschen von Verbindlichkeiten aufgrund von Konfusion sind hiervon nicht erfasst.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Rn. 4.22  Wohl aber fallen hierunter aus einem Debt-Equity-Swap erzielte Erträge sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Rangrücktritt erzielte Buchgewinne.Brandis/Heuermann/Krumm, EStG, 160. EL (2021), § 3a Rn. 20; Eilers/Schwahn, Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2020), Rn. 2.42 f.  Gleiches gilt nach § 3a V EStG für Vermögensmehrungen aufgrund einer Restschuldbefreiung.

124Für die steuerliche Behandlung im Rahmen der Gewerbesteuer ist gemäß § 7b GewStG ebenfalls § 3a EStG einschlägig. Gleiches gilt gemäß §§ 7 I, 8 I-II KStG für die Körperschaftssteuer.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Kap. 4 Rn. 309

(f) Praxisbeispiel Asset Deal: Übertragende Sanierung eines Spezialmaschinenbauunternehmens

125Ein international tätiges Maschinenbauunternehmen hatte erhebliche operative Verluste angehäuft. Infolge der Krise offenbarten sich interne Probleme der Gesellschaft, namentlich das unvollständige Erfassen von Kundenaufträgen, fehlerhafte Kalkulationen, keine bzw. mangelhafte Nachkalkulationen, eine schlechte interne Kommunikation und fehlende Führungskompetenz auf Ebene der Geschäftsführung. Es bestand zunächst eine Führungskrise, deren Folgen sich bis zur Liquiditätskrise zuspitzten. Trotz außergerichtlicher Sanierungsmaßnahmen musste daher ein Insolvenzverfahren beantragt werden.

126Aufgrund der langen Durchlaufzeiten konnte allein durch den Insolvenzgeldeffekt die Liquidität im Verfahren nicht sichergestellt werden, so dass ein echtes Massedarlehen notwendig wurde. Mit Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses wurde ein solches bei einer lokalen Bank aufgenommen. Dadurch konnten Lieferanten, die zum Teil bereit waren, gegen Kostenzusage zu liefern, bezahlt werden und die Aufträge fertiggestellt werden.

127Parallel wurde ein Verkaufsprozess initiiert. Zunächst hatte sich ein regionaler Wettbewerber für das Unternehmen interessiert und wollte es im Rahmen einer übertragenden Sanierung erwerben. Aufgrund familiärer Themen scheiterte der Verkauf aber kurz vor Abschluss. Mit drei Interessenten (u.a. aus China) wurde weiter verhandelt. Im Ergebnis konnte eine übertragende Sanierung an eine deutschen Beteiligungsgesellschaft realisiert werden. Erworben wurden die Immobilien, der Name (Firma), die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie die Beteiligung an der US-Tochter des Schuldners. Da es sich um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB handelt, gingen die Mitarbeiter kraft Gesetzes über.

(g) Praxisbeispiel Insolvenzplan: Restrukturierung einer Kurgesellschaft

128Ein Unternehmen in einer Kurstadt, das über ca. 50 Grundstücke mit einer Größe von ca. 77.000 m² verfügte, erwirtschaftete seine Erträge aus dem Betreiben einer Seniorenresidenz und eines medizinischen Fitnessstudios, aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Energieerzeugung.

129Spätestens ab den 1990ern entstanden strukturelle Probleme, da auf Veränderungen im Gesundheitswesen, vor allem getrieben durch die wegfallende Vollfinanzierung von Kuren, Umsatzeinbußen folgten. Finanzielle Schwierigkeiten wurden durch den sukzessiven Verkauf von Grundstücken beseitigt. Es erfolgte jedoch keine strategische Neuausrichtung. Daher sah sich der Vorstand letztlich gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen.

130Der Geschäftsbetrieb wurde im Antragsverfahren sowie nach Insolvenzeröffnung vollumfänglich fortgeführt. Parallel hierzu wurde in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss sowie unter Einbeziehung der wesentlichen Vertragspartner ein Restrukturierungskonzept ausgearbeitet, das im Rahmen eines Insolvenzplans umgesetzt wurde. Hierzu wurden u.a. die Geschäftsbereiche neu strukturiert, nicht profitable Bereiche geschlossen, eine neue Vertriebs- und Marketingstruktur etabliert sowie ein Personalkonzept erstellt und umgesetzt.

131Der Insolvenzplan beinhaltete eine Kapitalherabsetzung auf Null sowie eine gleichzeitige Kapitalerhöhung, um neue Investoren zu gewinnen, die dem Unternehmen das zur nachhaltigen Sanierung notwendige Kapital zur Verfügung stellen. Hierdurch gelang es, den Geschäftsbetrieb des Unternehmens sowie den Rechtsträger selbst zu erhalten und zu sanieren.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

a) Rechtsnatur

132Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine Handelsgesellschaft mit körperschaftlicher Organisation und eigener Rechtspersönlichkeit, welche über ein in ihrer Satzung bestimmtes Stammkapital (§§ 5, 5a GmbHG) verfügt, das der Summe der von den Gesellschaftern zu leistenden Einlagen auf die Anteile entspricht.Noack/Servatius/Haas/Fastrich, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Einl. Rn. 1

133Eine Unterform der GmbH ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), kurz UG (§ 5a GmbHG). Es handelt sich um eine vereinfachte Variante der GmbH. Sie wurde als Alternative zu Rechtsformen anderer EU-Mitgliedsstaaten eingeführt, um für kleine Unternehmen die Haftungsbeschränkung zu ermöglichen.

134Die GmbH ist nach § 13 I GmbHG eine juristische Person, welche eigene Rechte und Pflichten besitzt, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben und vor Gericht klagen sowie verklagt werden kann.

135Sie ist zudem eine Körperschaft, mithin vom Bestand ihrer Mitglieder unabhängig und besitzt eine eigenständige Organisation mit verselbstständigten Organen.Fleischer/Goette/Merkt, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 13 Rn. 93; Noack/Servatius/Haas/Fastrich, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Einl. Rn. 3  Oberstes Organe ist gem. §§ 45, 46, 53 GmbHG die Gesellschafterversammlung.Fleischer/Goette/Liebscher, GmbHG, 3. Aufl. (2019), § 48 Rn. 6; Ziemons/Jaeger/Pöschke/Schindler, GmbHG, 51. Edition (2022), § 48 Rn. 7; a.A. Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 48 Rn. 1  Hinzu kommt die Geschäftsführung als gerichtliche sowie außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft (§ 35 I GmbHG). Bei Erreichen gewisser Größenklassen kann auch das Errichten eines Aufsichtsrates nach § 52 GmbHG verpflichtend sein. Die Einrichtung eines Beirates ist ebenfalls zulässig.

136Die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, d.h. es bedarf eines fest gebundenen Gesellschaftsvermögens in Form des Stammkapitals, an welchem jeder Gesellschafter beteiligt und welches zu erhalten ist.Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), Einl. Rn. 2

137Die GmbH ist außerdem unabhängig von ihrem statuierten Gesellschaftszweck stets eine Handelsgesellschaft, mithin Formkaufmann nach § 13 III GmbHG i.V.m. § 6 I und II HGB, auch wenn sie kein Handelsgewerbe betreibt.

138Aus der Bezeichnung der Gesellschaftsform ergibt sich der Aspekt der Haftungsbeschränkung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 II GmbHG). Die Gesellschafter haften nicht für von der GmbH begründete Verbindlichkeiten und sind ausschließlich zur Aufbringung des Stammkapitals (§ 19 II 1 GmbHG) sowie unter engen Umständen zum Nachschuss von Kapital in das Gesellschaftsvermögen (§§ 26, 27 GmbHG) verpflichtet.Noack/Servatius/Haas/Fastrich, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Einl. Rn. 3

139In der Praxis hat sich die GmbH als attraktive Rechtsform für alle Größen von Unternehmen bewährt, da sie eine kapitalgesellschaftliche Haftungsbeschränkung für ein (im Vergleich zur Aktiengesellschaft) deutlich geringeresBzw. im Falle der UG (haftungsbeschränkt) kein Mindestkapital  Mindestkapital bietet und auch der Verwaltungsaufwand im Vergleich zur Aktiengesellschaft deutlich niedriger ist.Heckschen/Herrler/Münch/Heckschen, Beck’sches Notarhandbuch, 7. Aufl. (2019), § 23 Rn. 24  Ebenso wird die GmbH häufig als Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co. KG, mithin als (zumeist) einziger Komplementär (Vollhafter) einer Kommanditgesellschaft, genutzt.Hierzu ausführlich: Fleischer/Goette/Heinze, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 4 Rn. 137; Oetker/Oetker, HGB, 7. Aufl. (2021), § 170 Rn. 24

b) Gesetzlich zulässiger Zweck

140§ 1 GmbHG normiert die Möglichkeit, die Gesellschaft zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck zu errichten. Gesetzlich zulässig im Sinne der Norm meint solche, die keinem gesetzlichen Verbot (§ 134 BGB) unterliegen oder als sittenwidrig (§ 138 BGB) gelten sowie solche, die nicht im Gegensatz zu sonstigen Normen des Wirtschaftsrechts stehen.Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 1 Rn. 23 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 13 ff.  Gleiches gilt für berufsrechtliche Beschränkungen (z.B. im Bankgewerbe).Ziemons/Jaeger/Pöschke/C. Jaeger, GmbHG, 51. Edition (2022), § 1 Rn. 5 f.

141Die GmbH kann gewerblich tätig sein, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet und kann somit z.B. auch als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft ohne eigenen Geschäftsbetrieb fungieren.Bartl/Bartl/Beine/Koch/Schlarb/Schmitt/H. Bartl, GmbH-Recht, 8. Aufl. (2019), § 1 Rn. 7; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 11  Des Weiteren ist auch die Gründung als sog. Vorratsgesellschaft möglich, d.h. als Gesellschaft, welche zu dem Zwecke errichtet wird, erst zu einem späteren Zeitpunkt den Geschäftsbetrieb aufzunehmen, sofern bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes die Funktion der Gesellschaft, als ebensolche zu fungieren, deutlich klargestellt wird.Vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1992 – II ZB 17/91 = NJW 1992, 1824; hierauf beziehend  LG Stuttgart, Urt. v. 20.01.2022 – 30 O 176/19 = BeckRS 2022, 362

142Verglichen mit anderen Rechtsordnungen, wie z.B. mit dem anglo-amerikanischen Gesellschaftsrecht,Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg/Kindler, BGB, Int. Hand. U. GesR Rn. 548; Historisch auch im englischen Recht, hierzu vgl. Lembeck, NZG 2003, 956 (964)  hat ein vom Gesellschaftszweck abweichender Geschäftsgegenstand für die Außenhaftung keine Auswirkung. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 13 Rn. 16

c) Gesellschafter

aa) Eigenschaft

143Nach dem Wortlaut des § 1 GmbHG kann die Gesellschaft von „Personen“ errichtet werden. Eine weitere Differenzierung geschieht nicht. Insbesondere wird keine eigene Rechtspersönlichkeit der entsprechenden Personen gefordert, so dass die Gründungsfähigkeit nicht ausschließlich natürlichen oder juristischen Personen vorbehalten ist.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 22 f.

(1) Natürliche Personen

144Für natürliche Personen gelten hinsichtlich ihrer Gründungs- und Beteiligungsfähigkeit grundsätzlich keine Beschränkungen.

145Bei beschränkt Geschäftsfähigen nach §§ 104 ff. BGB ist der gesetzliche Vertreter i.S.d. allgemeinen Normen einzubeziehen.Fleischer/Goette/Fleischer, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 1 Rn. 52; beziehend auf §§ 107, 108 BGB  Auch in Fällen, in welchen der gesetzliche Vertreter selbst Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaft ist, kann dieser für den Vertretenen in Bezug auf dessen Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft agieren, da ein Interessenskonflikt i.S.d. § 181 BGB hier weitestgehend ausgeschlossen ist.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 25

146Hinsichtlich der Gründung und Beteiligung zweier Ehegatten bzw. Lebenspartner sind lediglich güterrechtliche Beschränkungen zu beachten.Fleischer/Goette/Fleischer, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 1 Rn. 54; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 27; beziehend auf §§ 1365, 1418, 1423 ff., 1437 ff. BGB

147Einzelkaufleuten ist es möglich, sowohl unter ihrem bürgerlichen Namen, als auch unter ihrer Firma Gesellschafter respektive Gründer einer GmbH sein.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 28  Zudem können sie im Falle einer Kapitalerhöhung unter beiden Bezeichnungen gesondert Anteile an der Gesellschaft sowie generell weitere Anteile unter jeweils beiden Bezeichnungen erwerben.Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 2 Rn. 72

148Natürliche Personen, welche weder die deutsche Staatsangehörigkeit, noch einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort im Geltungsbereich des GmbHG innehaben, können grundsätzlich ebenfalls uneingeschränkt als Gesellschafter und Gründer einer GmbH agieren.Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. (2020), § 1 Rn. 16  Besonderheiten gelten allenfalls in Bezug auf Restriktionen des Arbeitsrechts oder spezifische Anforderungen an die Person des Geschäftsführers (siehe § 6 des Kommentars).Bohlscheid, RNotZ 2005, 505 (507)

(2) Juristische Personen

149Juristische Personen können ohne Einschränkung als Gesellschafter und Gründer einer GmbH auftreten.Scholz/Cramer, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 2 Rn. 59  Es besteht weder eine Beschränkung hinsichtlich der Rechtsform der entsprechenden juristischen Person, noch in Bezug auf ihre Nationalität.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 30  Gleiches gilt für die Vor-GmbH in Bezug auf andere Gesellschaften, als sich selbst (siehe § 11 GmbHG).Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 2 Rn. 73

(3) Personengesellschaften

150Für Personenhandelsgesellschaften deutschen Rechts (z.B. die oHG, KG) gilt das zu juristischen Personen Gesagte.Fleischer/Goette/Fleischer, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 1 Rn. 59  Ebenso gilt dies für Partnerschaften von Freiberuflern, da auch diese am Rechtsverkehr unter ihrem Namen teilnehmen.Scholz/Cramer, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 2 Rn. 60; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 32a

151Die GbR i.S.d. §§ 705 ff. BGB kann ebenfalls Gesellschafter und Gründer einer GmbH sein, da sie teilrechtsfähig ist.Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 2 Rn. 75

(4) Gesamthänderisch verbundene Gemeinschaften i.S.d. BGB

152Gesamthandsgemeinschaften i.S.d. BGB (z.B. nichtrechtsfähige Vereine, Erbengemeinschaften) können Gesellschafter einer GmbH werden.Scholz/Cramer, GmbHG, 12. Aufl. (2018 ff.), § 2 Rn. 64 f.

bb) Anderweitige persönliche Voraussetzungen

153Weitere, über die gesetzlichen Voraussetzungen hinausgehende Anforderungen an die Gesellschafter, können im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.siehe auch Bork/Schäfer/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. (2019), § 2 Rn. 57

cc) Anzahl der Gesellschafter und Strohmanngründung

154§ 1 GmbHG bietet die Möglichkeit, eine GmbH von nur einer Person errichten zu lassen. Die sogenannte Strohmann-Gründung, d.h. die Gründung unter Hinzuziehung eines Treuhänders, welcher im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung (des Auftraggebers) als Gründer und Gesellschafter auftritt, hat mittlerweile erheblich an Bedeutung verloren und wird heute vielmehr für längerfristige Beteiligungen an Mehrpersonen-GmbHs, bzw. in Fällen, in welchen keine Einpersonen-GmbH gewünscht ist, genutzt.Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 1 Rn. 41 f.

155Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist die (indirekte) Vertretung durch einen „Strohmann“ grundsätzlich unbedenklich.O. Fußn. 34.  Die Rechtsprechung sieht jedoch eine Pflicht zur Darlegung dieses Vertretungsverhältnisses in Fällen, in welchen die Übertragung eines Gesellschaftsanteil i.S.d. § 15 V GmbHG an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist.OLG Hamburg, Beschl. v. 30.4.1993 – 11 W 13/93 = DB 1993, 1081

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d) Anhang: Die GmbH in der Restrukturierung

Inhaltsverzeichnis

(1) Einführung

(a) Krisenbegriff und Verlauf der Krise

(aa) Betriebswirtschaftliche Krise

(aaa) Stakeholderkrise

(bbb) Strategische Krise

(ccc) Produkt- und Absatzkrise

(ddd) Ergebniskrise

(eee) Liquiditätskrise

(bb) Krise im Rechtssinne

(cc) Insolvenz als Höhepunkt der Krisenentwicklung

(aaa) Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO

  • Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit
  • Vermutung nach § 17 II 2 InsO

(bbb) Drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO

(ccc) Überschuldung, § 19 InsO

(b) Rechtliche Aspekte der Krise

(aa) Krisenvorsorge

(bb) Krisenfrüherkennung

(aaa) Risiko Controlling

(bbb) Financial Covenants

(cc) Krisenmanagement

(aaa) Sanierungspflicht der Geschäftsführer, § 1 I 2 StaRUG

(bbb) Sanierungspflicht der Gesellschafter

(ccc) Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG

(ddd) Spannungsfeld zwischen außergerichtlicher Sanierung und Insolvenzantragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit

(eee) Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO

(fff) Insolvenzverschleppungshaftung

(ggg) Erstattung verbotener Zahlungen nach § 15b InsO

(dd) Strafrechtliche Aspekte der Krise

(2) Restrukturierung außerhalb eines strukturierten Verfahrens

(a) Allgemeines / Sanierungskonzept

(b) Sanierungsmaßnahmen

(aa) Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

(aaa) Kapitalerhöhung

(bbb) Vereinfachte Kapitalherabsetzung / Kapitalschnitt

(ccc) Debt-Equity-Swap

(ddd) Gesellschafterdarlehen

(eee) Sanierungskredite / Erhöhung der Kreditlinien

(fff) Stundung

(ggg) Schuldenschnitt

(hhh) Rangrücktrittt

(iii) Finanzierungshilfe der öffentlichen Hand

(bb) Leistungswirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

(cc) Unternehmensverkauf

(dd) Liquidation

(3) StaRUG-Verfahren

(a) Restrukturierungsplan, §§ 2 bis 28 StaRUG

(aa) Gestaltbare Rechtsverhältnisse

(bb) Maßnahmen

(cc) Auswahl der Planbetroffenen

(dd) Abstimmungsverfahren

(b) Gerichtlicher Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen, §§ 29 bis 72 StaRUG

(aa) Allgemeines / Rechtshängigkeit

(bb) Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens

(aaa) Gerichtliche Planabstimmung, § 29 II Nr. 1

(bbb) Vorprüfung, § 29 II Nr. 2 StaRUG

(ccc) Stabilisierung, § 29 II Nr. 3 StaRUG

(ddd) Planbestätigung, § 29 II Nr. 4 StaRUG

(cc) Überwachung durch einen Restrukturierungsbeauftragten, §§ 73 bis 83 StaRUG

(aaa) Bestellung von Amts wegen

(bbb) Anforderungen an die Person des Beauftragten

(ccc) Aufgaben des Beauftragten

(ddd) Bestellung auf Antrag

(dd) Öffentliche Bekanntmachung, §§ 84 bis 88 StaRUG

(ee) Anfechtungs- und Haftungsrecht, §§ 89 bis 91 StaRUG

(ff) Arbeitnehmerbeteiligung / Gläubigerrat, §§ 92, 93 StaRUG

(c) Sanierungsmoderation, §§ 94 bis 100 StaRUG

(d) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Holding

(4) Eigenverantwortung des Schuldners, §§ 270 ff. InsO

(a) Allgemeines, Ziel der Eigenverantwortung

(b) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

(aa) Allgemeines

(bb) Eigenantrag

(cc) Fremdantrag

(c) Antrag auf Anordnung der Eigenverantwortung

(aa) Eigenverwaltungsplanung

(aaa) Finanzplan

(bbb) Durchführungskonzept

(ccc) Darstellung des Verhandlungsstandes

(ddd) Vorkehrungen zur Pflichterfüllung

(eee) Kostenvergleich

(bb) Erklärungen nach § 270a II InsO

(d) Vorläufige Eigenverwaltung

(aa) Voraussetzungen nach § 270b

(bb) Maßnahmen im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung

(cc) Aufhebungsgründe nach § 270e

(e) Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren

(aa) Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung

(aaa) Vorliegen der Voraussetzungen nach § 270b

(bbb) Keine Aufhebungsgründe nach § 270e

(bb) Rechtsstellung des Sachwalters

(cc) Kompetenzverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter

(aaa) Begründung der Verbindlichkeiten

(bbb) Rechtshandlungen mit besonderer Bedeutung

(ccc) Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter

(ddd) Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit

(eee) Bestehende Rechtsverhältnisse

(fff) Insolvenzanfechtung

(ggg) Verwertung von Sicherungsgut

(dd) Verhältnis zu den gesellschaftsrechtlichen Bindungen der Geschäftsführung nach § 276a Inso
(ee) Aufhebung

(5) Schutzschirmverfahren

(a) Normzweck

(b) Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens

(aa) Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung

(bb) Insolvenzeröffnungsgründe

(cc) Bescheinigung

(dd) Erforderliche Anträge

(c) Wirkungen des Schutzschirmverfahrens

(aa) Fristsetzung zur Vorlage des Insolvenzplans

(bb) Anordnung von Sicherungsmaßnahmen

(cc) Ermächtigung des Unternehmens zur Begründung von Masseverbindlichkeiten

(dd) Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters

(d) Aufhebung des Schutzschirmverfahrens

(e) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Vertriebsgesellschaft eines weltweit agierenden Weingroßhändlers

(6) Regelverfahren (Fremdverwaltung)

(a) Allgemeines

(b) Insolvenzeröffnungsverfahren

(aa) Insolvenzantrag

(bb) Entscheidung über den Insolvenzantrag

(cc) Vorläufige Insolvenzverwaltung

(aaa) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter

(bbb) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter

(ccc) Vorläufiger Insolvenzverwalter mit Einzelermächtigung

(dd) Sonstige vorläufige Maßnahmen

(aaa) Vorläufiger Gläubigerausschuss, Nr. 1a

(bbb) Vollstreckungssperre, Nr. 3

(ccc) Postsperre, Nr. 4

(ddd) Verwertungs- und Einziehungsverbot, Nr. 5

(eee) Rechtsmittel

(ee) Insolvenzgeld

(c) Verfahrensbeteligte

(d) Wirkungen der Verfahrenseröffnung

(aa) Allgemeine Wirkungen

(bb) Bestehende Rechtsgeschäfte

(cc) Insolvenzanfechtung

(dd) Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

(e) Kosten des Insolvenzverfahrens

(f) Insolvenzplan

(aa) Allgemeines

(bb) Vorlageberechtigung

(cc) Bestandteile des Insolvenzplans

(aaa) Darstellender Teil

(bbb) Gestaltender Teil

(ccc) Die Plananlagen

(dd) Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen

(aaa) Verfahrensrechtliche Beteiligung der Anteilseigner

(bbb) Ausschluss von change of control Klauseln

(ccc) Austritt eines Gesellschafters

(ee) Abstimmungsverfahren

(aaa) Prüfung durch das Gericht

(bbb) Erörterungs- und Abstimmungstermin

(ccc) Obstruktionsverbot

(ddd) Minderheitenschutz

(ff) Bestätigung des Insolvenzplans

(gg) Rechtswirkungen des Insolvenzplans

(hh) Steuerliche Behandlung der Sanierungsgewinne im Insolvenzplanverfahren

(g) Praxisbeispiel Asset Deal: Übertragende Sanierung eines Spezialmaschinenbauunternehmens

(h) Praxisbeispiel Insolvenzplan: Restrukturierung einer Kurgesellschaft

(1) Einführung

(a) Krisenbegriff und Verlauf der Krise

156Die betriebswirtschaftliche Unternehmenskrise beginnt regelmäßig weit vor dem Eintritt in die materielle Insolvenz und erreicht mit dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes (Drohende Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung) schließlich ihren Höhepunkt.BGH, Beschl. v. 29.10.2020 – 5 StR 618/19 = NStZ 2021, 308

(aa) Betriebswirtschaftliche Krise

157Vor dem Eintritt in die materielle Insolvenz lassen sich im Verlauf der betriebswirtschaftlichen Unternehmenskrise verschiedene Phasen unterscheiden. Diese können anhand typischer Symptome voneinander unterschieden werden, wobei die einzelnen Krisenstadien klassischerweise, nicht aber zwingend, aufeinanderfolgend auftreten, sich im Krisenverlauf jedoch auch überlappen können (s. unten).Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.2; Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 8

 

Bild 1

Abbildung 1 - Angelehnt an: Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.2

 

(aaa) Stakeholderkrise

158Die Stakeholderkrise als frühestes Krisenstadium ist gekennzeichnet durch schwindendes Vertrauen und sinkende Kooperationsbereitschaft der Stakeholder untereinander und im Verhältnis zum Unternehmen.Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67  Typische Anzeichen dieser Phase sind neben einer abnehmenden Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter auch zunehmende Nachlässigkeiten. Controlling Ergebnisse werden ignoriert und der Zusammenhalt im Unternehmen schwindet. In der Folge schwindet auch das Vertrauen externer Stakeholder (bspw. Kunden oder Lieferanten). Der fehlende Zusammenhalt interner und externer Stakeholder resultiert darin, dass Fehlentwicklungen nicht erkannt und kommuniziert werden, sodass diese Entwicklungen noch weiter vorangetrieben werden.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.4

159Wird die Krise in diesem Stadium erkannt, ist ein gegensteuern zumeist möglich. So kann die Unternehmensführung Maßnahmen zum Zwecke der Erstarkung des internen und externen Zusammenhalts, respektive des Vertrauens initiieren. Es sollte Führungsstärke gezeigt werden, die Mitarbeiter sind zu motivieren und es ist eine Unternehmenskultur zu entwickeln bzw. vorzuleben.

(bbb) Strategische Krise

160In der Strategiekrise entwickelt sich zunehmend eine Divergenz zwischen angestrebter und tatsächlicher Position im Wettbewerbsumfeld. Die strategische Ausrichtung des Unternehmens ist nicht (mehr) geeignet, die angestrebte Position im Wettbewerbsumfeld zu erreichen oder langfristig zu sichern. Die Kernprodukte sind ausgereift, es befinden sich keine neuen Produkte in der Entwicklung. Ein Markttrend wurde als solcher nicht erkannt, weshalb keine entsprechenden Schritte der Produktentwicklung eingeleitet wurden. Dadurch findet und liefert das Unternehmen keine passenden Antworten mehr auf langfristige Markt- und Nachfrageentwicklungen. In der Folge wachsen Wettbewerber schneller, während der eigene Marktanteil schrumpft bzw. nicht wie gewünscht wächst.

161Als Beispiele für eine solche Strategiekrise können unter anderem Blackberry und Nokia herangezogen werden. Beide Hersteller erkannten das Potenzial des „Smartphones“ nicht rechtzeitig und büßten daher ihre exponierten Wettbewerbspositionen ein.

162Gegen strategische Fehlentwicklungen helfen etwa eine regelmäßige Marktsondierung zur Wahrnehmung und Verarbeitung langfristiger und bedeutender Technologie- und Nachfrageentwicklungen, die Sondierung und das Hinterfragen der eigenen Produktpalette (veraltete Produkte entfernen / neue Produkte hinzufügen) oder ggf. Standortverlegungen, Filialschließungen oder vergleichbare Maßnahmen. Auch in der Strategiekrise gilt: Wird diese rechtzeitig erkannt, lässt sich gegensteuern.

(ccc) Produkt- und Absatzkrise

163Wird eine Strategiekrise nicht erkannt, so resultiert die strategische Fehlausrichtung zunächst in einer Stagnation der Nachfrage nach bisherigen Erfolgsträgern, langfristig jedoch in einem Nachfragerückgang bei diesen Hauptumsatzträgern. Setzt sich dieser Trend fort und fest, führt er schließlich zu rückläufigen Umsatzzahlen.Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.6.; Thierhoff/Müller/Beck/Stannek, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 12 Rn. 78 Typischerweise baut sich innerhalb dieser Phase der Vorratsbestand aus, zumeist bedingt durch den Versuch, die sinkende Produktionsauslastung auszugleichen. Darüber hinaus schlagen Marketingmaßnahmen üblicherweise nicht mehr an und auch die Vertriebskanäle funktionieren nicht wie gewünscht, sodass sich häufig eine Reduktion der Umsatzzahlen und schließlich auch erste Auswirkungen auf die Finanzierungsstruktur ergeben.Thierhoff/Müller/Beck/Stannek, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 12 Rn. 78

164Die strategische Ausrichtung gehört auf den Prüfstand. Marketing und Vertrieb müssen verbessert werden. Möglicherweise lassen sich bestehende Produkte verbessern oder als Reaktion auf Nachfrageveränderungen und Markttrends neue Produkte entwickeln.

(ddd) Ergebniskrise

165Hält der Umsatzrückgang an, wird schon bald kein Gewinn mehr erwirtschaftet. Es folgen Verluste und eine Aufzehrung des Eigenkapitals.Schmidt/Uhlenbruck/Sinz, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.7  Die verschlechterte Betriebsleistung wird jetzt in der Bilanz sichtbar. Es droht die bilanzielle Überschuldung. Durch die Verschlechterung der Bilanzkennzahlen sinkt zudem die Kreditwürdigkeit des Unternehmens.O. Fußn. 6

166Zur nachhaltigen Sanierung sind jetzt leistungswirtschaftliche Maßnahmen zwingend erforderlich.O. Fußn. 6 Produktions- und Personalkosten müssen optimiert werden. Die Unternehmensorganisation muss insgesamt gestrafft und effizienter gemacht werden.

(eee) Liquiditätskrise

167Aufgrund der fehlenden Kapitalausstattung kommt es zu Liquiditätsengpässen, es müssen zusätzliche Kredite in Anspruch genommen werden, ggf. werden Kredite gekündigt bzw. Kreditlinien verkürzt. Mahnungen von Gläubigern häufen sich, es entstehen Rückstände beim Finanzamt und bei Sozialversicherungsträgern. Kann die Liquiditätskrise nicht überwunden werden, führt sie schließlich zur Zahlungsunfähigkeit.

(bb) Krise im Rechtssinne

168Der BGH definiert die Unternehmenskrise als Vorstadium der Insolvenz.BGH, Beschl. v. 29.10.2020 – 5 StR 618/19 = NStZ 2021, 308 Der Begriff der Krise wurde zum § 23 a I 1 GmbHG a.F. entwickelt. § 1 StaRUG verpflichtet seit 1. Januar 2021 die Mitglieder der Geschäftsführung fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden könnten (Krise). Damit wird der rechtliche Beginn der Unternehmenskrise nach vorne verlagert. Ob hier schon alle Phasen der Krise im betriebswirtschaftlichen Sinne erfasst sind, ist offen. Jedenfalls Ergebniskrise und die Liquiditätskrise sind vom § 1 StaRUG erfasst, da diese den Fortbestand des Unternehmens akut gefährden.

(cc) Insolvenz als Höhepunkt der Krisenentwicklung

169Versteht man im Einklang mit dem Rechtsverständnis des BGH die materielle Insolvenz als Höhepunkt der Krise, ist zunächst zu erläutern, zu welchem Punkt der Krisenentwicklung bzw. unter welchen Voraussetzungen der Eintritt in die Insolvenzreife stattfindet. Die in § 18 InsO geregelte und der Zahlungsunfähigkeit vorgelagerte drohende Zahlungsunfähigkeit nimmt dabei eine Sonderrolle ein, da diese den Geschäftsführer nach § 18 I InsO zwar zur Stellung eines Insolvenzantrags berechtigt, nicht aber dazu verpflichtet. Von einer Insolvenzreife der GmbH ist deshalb klassischerweise erst dann die Rede, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten sind. Rechtstatsächlich spielt der Insolvenzgrund der Überschuldung eine untergeordnete Rolle.

170Um angemessen auf die derzeit andauernde Energiekrise zu reagieren, hat der Bundestag, basierend auf einem Gesetzesentwurf der Bundesregierung,Vgl. Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730.   Anpassungen hinsichtlich des Prognosezeitraums für die Ermittlung einer Überschuldung, der Höchstfrist zur Antragsstellung aufgrund einer Überschuldung sowie des Planungszeitraums für Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen beschlossen.BT-Dr. 20/4087.   Die entsprechenden Änderungen werden an den maßgeblichen Stellen besprochen. 

 

(aaa) Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO
·         Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit

171Die GmbH ist nach § 17 II 1 InsO zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird auf einen Stichtag ermittelt, welche freien Zahlungsmittel unmittelbar zur Verfügung stehen, um die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Können damit alle auf den Stichtag fälligen Verbindlichkeiten gedeckt werden, ist das Schuldnerunternehmen weiter zahlungsfähig. Bei bestehender Unterdeckung wird, um nur vorübergehende Zahlungsstockungen aus dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit herauszunehmen, in einem zweiten Schritt ermittelt, ob die entstandene Liquiditätslücke innerhalb kurzer Zeit wieder zu schließen ist. Die hieran zu stellenden Anforderungen hat der BGH in quantitativer sowie in zeitlicher Hinsicht konkretisiert. Danach ist das Unternehmen zahlungsunfähig, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke mindestens zehn Prozent der Gesamtverbindlichkeiten ausmacht.Vgl. nur BGH, Urt. v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04 = NZI 2005, 457; BGH, Urt. v. 17.11.2016 – IX ZR 65/15 = NZI 2017, 64

172Die Liquiditätslücke wird durch Aufstellung einer Liquiditätsbilanz ermittelt. Dazu sind alle am Stichtag und in dem auf den Stichtag folgenden dreiwöchigen Beobachtungszeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten festzustellen. Als nächstes sind die dem Unternehmen in dem dreiwöchigen Beobachtungszeitraum zur Verfügung stehenden freien Zahlungsmittel zu ermitteln. Hierbei sind alle Ansprüche, auch Ansprüche auf ausstehende Einlagen, zu berücksichtigen, soweit sie innerhalb von drei Wochen liquidiert werden können.Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 53 ff.  Erst, wenn sich aus der Gegenüberstellung von Verbindlichkeiten und Zahlungsmitteln eine Unterdeckung von mehr als zehn Prozent der im dreiwöchigen Beobachtungszeitraum fälligen und fällig werdenden Gesamtverbindlichkeiten ergibt, ist das Unternehmen tatsächlich zahlungsunfähig.Vgl. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 30

173Die Zehn-Prozent-Hürde bildet die Regel, stellt aber keine starre Grenze dar.Schmidt/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 17 Rn. 29 bezugnehmend auf BGH, Urt. v. 24.5.2005 - IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547  Im Ausnahmefall lassen sich Abweichungen rechtfertigen. Bei einer Liquiditätslücke von weniger als zehn Prozent kann Zahlungsunfähigkeit gegeben sein, wenn anzunehmen ist, dass die zehn Prozent demnächst überschritten werden. Trotz Überschreiten der Zehn-Prozent-Hürde kann dagegen auch weiter Zahlungsfähigkeit anzunehmen sein, wenn aufgrund besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder immerhin fast vollständig geschlossen wird.BGH, Urt. v. 17.11.2016 – IX ZR 65/15 = NZI 2017, 64

174Da der vom BGH konkretisierte, heranzuziehende Zeitraum von drei Wochen aus praktischer Sicht üblicherweise als zu kurz erscheint, hat sich eine Liquiditätsplanung über einen dreizehnwöchigen Zeitraum (13 Wochen Liquiditätsplanung) in der Praxis als übliches Vorgehen etabliert.Schulz, NZI 2020, 1073 (1074); gegen einen Prognosezeitraum von über drei Monaten vgl. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 25  Die Wahl eines größeren Zeitraums erscheint sinnvoll, da durch das Einbeziehen weiterer Wochen zum einen für die Geschäftsführung die Wahrscheinlichkeit reduziert ist, sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar zu machen, zum anderen eine bessere Transparenz für andere Stakeholder geschaffen wird.

·         Vermutung nach § 17 II 2 InsO

175Nach § 17 II 2 InsO wird die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens vermutet, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat. Das ist der Fall, wenn für den Rechtsverkehr erkennbar Umstände nach außen treten, die darauf schließen lassen, dass sie ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Ein solches die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründendes Beweiszeichen kann etwa in der schleppenden Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen oder Steuerforderungen zu sehen sein.Vgl. nur BGH, Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18 = BeckRS 2018, 32036  Weitere Beweiszeichen können Rückstände bei u.a. Löhnen, Betriebskosten oder Versicherungsbeiträgen sein.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Eilenberger, InsO, 4. Aufl. (2019), § 17 Rn. 29

(bbb) Drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO

176Auch die drohende Zahlungsunfähigkeit stellt nach § 18 I InsO einen Insolvenzeröffnungsgrund im Sinne des § 16 InsO dar. Zudem ist die drohende Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für den Eintritt in die Verfahren nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen des StaRUG. Unternehmen sollen die Option haben, möglichst frühzeitig in ein strukturiertes Sanierungsverfahren zu gehen, um ihre Sanierungschancen zu erhöhen. Dadurch, dass lediglich die Möglichkeit zum Eigenantrag besteht, wird verhindert, dass Gläubiger das Unternehmen schon frühzeitig vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in ein Regelinsolvenzverfahren „schicken“.Vgl. hierzu BT-Dr. 12/2443, 114

177Das Unternehmen ist nach § 18 II InsO drohend zahlungsunfähig, wenn es über einen Prognosezeitraum von 24 Monaten hinweg voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Um eine solche Zahlungs(un)fähigkeitsprognose treffen zu können, sind alle bereits bestehenden Verbindlichkeiten sowie diejenigen, die im Prognosezeitraum voraussichtlich entstehen und fällig werden, den zu den voraussichtlichen Fälligkeitszeitpunkten jeweils zur Verfügung stehenden Zahlungsmitteln gegenüberzustellen. Ergibt sich aus der Gegenüberstellung, dass das Unternehmen zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des Prognosezeitraumes von 24 Monaten nicht in der Lage sein wird, die dann fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, ist es als drohend zahlungsunfähig anzusehen. Anders als bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit kommt es hier nicht darauf an, ob eine Liquiditätslücke nur vorübergehend ist. Entscheidend ist, ob das Unternehmen in dem 24-monatigen Prognosezeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sämtliche Verbindlichkeiten jeweils per Fälligkeit erfüllen kann, oder nicht.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 18 Rn. 22; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 18 Rn. 20

178Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Geschäftsführer der GmbH noch nicht zur Antragstellung verpflichtet. Er hat aber genau zu prüfen, ob nicht darüber hinaus zudem eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO vorliegt, wodurch er wiederrum gemäß § 15a I 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet werden würde. Zudem greifen die Pflichten aus § 1 StaRUG, da die drohende Zahlungsunfähigkeit ein bestandsgefährdendes Ereignis darstellt. Spätestens jetzt ist das Unternehmen genau zu überwachen.

179Bei Gesamtvertretungsmacht kann der Insolvenzeröffnungsantrag im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit nur von allen zur Vertretung berufenen Geschäftsführern gemeinsam gestellt werden, § 18 III InsO. Zudem sollte der GmbH-Geschäftsführer einen Beschluss der Gesellschafterversammlung einholen, um nicht etwaigen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, wobei der Geschäftsführer nach § 1 StaRUG ohnehin verpflichtet ist, die Gesellschafter zu informieren.

(ccc) Überschuldung, § 19 InsO

180Nach § 19 II 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten (unabhängig von der Fälligkeit) nicht mehr deckt, es sei denn, dass die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten als überwiegend wahrscheinlich gilt. In Abgrenzung zur drohenden Zahlungsunfähigkeit wird der Prognosezeitraum hier von 24 Monaten auf 12 Monate verkürzt.

181Nach jüngster Bundestagsentscheidung wird der Prognosezeitraum temporär auf vier Monate reduziert, um die Insolvenzantragspflicht für Unternehmen zu verhindern, deren Fortbestehen bei Hinwegdenken der derzeitigen Unsicherheiten außer Frage stünde.BT-Dr. 20/4087; Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730 S. 5.   Praktisch heißt das, dass ein Unternehmen, welches innerhalb der nächsten vier Monate nicht zahlungsunfähig wird, nicht überschuldet ist. An weitere Voraussetzung ist die Reduktion nicht geknüpft. Die Regelung gilt auch für diejenigen Unternehmen, bei denen eine Überschuldung bereits vor Inkrafttreten der entsprechenden Gesetzesänderung vorlag, der für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt iSd § 15a Absatz 1 Satz 1 jedoch noch nicht verstrichen ist.o. Fußn. 23.   

182Zur Feststellung des Überschuldungsstatus ist daher neben der Prüfung der bilanziellen Überschuldung zudem eine Fortführungsprognose über die nächsten zwölf Monate zu erstellen.

183Die Prüfung der bilanziellen Überschuldung ist eine rein hypothetische. Hierzu werden alle bestehenden Verbindlichkeiten unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit dem Aktivvermögen der Gesellschaft gegenübergestellt. Auf der Passivseite dieser Überschuldungsbilanz sind alle potentiellen Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO zu berücksichtigen. Auch nachrangige Forderungen nach § 39 InsO sind grundsätzlich zu passivieren,Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 161; K. Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl. (2016), § 19 Rn. 35  soweit nicht ein qualifizierter Rangrücktritt i.S.d. § 19 II 2 InsO vorliegt. Die Aktiva sind zu Liquidationswerten in Ansatz zu bringen, also bereinigt um stille Reserven und unter Berücksichtigung voraussichtlicher Aufwendungen für die Veräußerung sowie voraussichtlicher, von der Liquidationsgeschwindigkeit abhängiger Wertverluste.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 19 Rn. 21 f.  Bei der Ermittlung der Liquidationswerte ist grundsätzlich Vorsicht geboten, um dem Haftungsrisiko wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorzubeugen.Vgl. dazu Uhlenbruck/Mock InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 130 ff.

184Nur wenn die Passivseite dieser Bilanz deren Aktivseite überschreitet (s. unten), kommt eine Überschuldung als Eröffnungsgrund im Sinne von § 19 InsO überhaupt in Betracht. Sie ist allerdings auch erst dann mit der Rechtsfolge der Antragspflicht zu bejahen, wenn darüber hinaus auch die im zweiten Schritt zu erstellende Fortführungsprognose negativ ausfällt. Bei positiver Fortführungsprognose liegt dagegen keine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO vor.

Abb. 2

Abbildung 2:

Gegenüberstellung nicht überschuldete/überschuldete Bilanz mit Darstellung des Verlustvortrags auf der Aktivseite zwecks Anschaulichkeit

(Angelehnt an: https://www.rwi.uzh.ch/static/elt/lst-vogt/gesellschaftsrecht/charakter/de/html/kapverlustuebersch_ueberschuldung.html)

 

185Eine günstige Fortführungsprognose setzt Fortführungswillen und Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Die Beurteilung der Überlebensfähigkeit erfolgt auf der Grundlage eines aussagekräftigen Finanzplans.BGH, Beschl. v. 9.10.2006 – II ZR 303/05 = NZI 2007, 44  Das Aufstellen der Fortführungsprognose dient dazu, die Befriedigung der Gläubiger zu gewährleisten.Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 220  Die Prognose muss daher negativ ausfallen, wenn sich aus dem Finanzplan ergibt, dass das Unternehmen im Prognosezeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage sein wird, die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. hierzu die drohende Zahlungsunfähigkeit).Braun/Salm-Hoogstraeten, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn 17

(b) Rechtliche Aspekte der Krise
(aa) Krisenvorsorge

186Die Vorschriften über die Kapitalausstattung und die Kapitalerhaltung bei der GmbH sichern bereits eine Grundrisikovorsorge.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Schmidt, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 1.31 ff.  Dazu gehören die Pflicht zur Leistung der Einlagen, die Differenzhaftung bei Überbewertung von Sacheinlagen oder die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG. Hierunter fallen zudem die der Erhaltung des Stammkapitals dienenden §§ 30, 31 GmbHG (Zahlungsverbot und Erstattungspflicht) und die Buchführungspflicht gemäß § 41 GmbHG.

187Auch die nach § 49 III GmbHG kodifizierte Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, im Falle eines Verlusts in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, zählt zu den Mechanismen der Krisenvorsorge. 

(bb) Krisenfrüherkennung
(aaa) Risiko Controlling

188Nach § 1 I StaRUG ist der Geschäftsführer der GmbH verpflichtet, permanent Maßnahmen zur Krisenfrüherkennung zu ergreifen. Die frühzeitige Wahrnehmung von Risikofaktoren verschafft der Gesellschaft einen größeren zeitlichen Handlungsrahmen, innerhalb dessen sie zur Krisenabwehr tätig werden kann, und erhöht somit die Chancen auf eine erfolgreiche und nachhaltige Krisenbekämpfung.Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 1  Die in § 1 I StaRUG enthaltene Überwachungspflicht trifft die Geschäftsleiter sämtlicher juristischer Personen.

189Konkrete Anforderungen an die Ausgestaltung eines Krisenfrüherkennungssystems sind § 1 I StaRUG nicht zu entnehmen. Inhalt und Umfang des Überwachungssystems werden durch Größe und Komplexität des Unternehmens determiniert.BT-Dr 19/24181, 104  Je nach Unternehmensgegenstand sind Unternehmen außerdem unterschiedlichen Risikofaktoren ausgesetzt. Das Risiko Controlling muss dies im Blick haben.Vgl. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. (2006), § 43 Rn. 96  Unabhängig von der Größe des Unternehmens sind die Geschäftsführer gehalten, die Verhältnisse der GmbH und die Entwicklungen, welche für die Tätigkeit des Unternehmens relevant sind, laufend daraufhin zu beobachten und zu überprüfen, ob sie das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden.BT-Dr 19/24181, 104

190Der Geschäftsführer muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur laufenden Überwachung erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.BGH, Urt. v. 20.2.1995 – II ZR 9/94 = NJW-RR 1995, 669  Mindestvoraussetzung, unabhängig von der Unternehmensgröße, ist eine den allgemeinen Anforderungen entsprechende ordnungsgemäße BuchhaltungVgl. § 41 GmbHG  und eine integrierte Ertrags- und Liquiditätsplanung für den Zeitraum von 24 Monaten.Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl. (2020), § 90 Rn. 12

191Die Auswertung von Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung anhand bestimmter Kennzahlen wie Eigenkapitalquote, Schuldentilgungsdauer, Zinslastquote, Gesamtkapitalrentabilität, Cash-Flow-Leistungsrate etc.Vgl. Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 178  verschafft dem Geschäftsführer zumindest einen Überblick über die finanzielle Situation des Unternehmens in der Vergangenheit. Die Kennzahlen sind aus einer sorgfältigen Finanzplanung für das Unternehmen zu entwickeln und laufend mit der tatsächlichen finanziellen Situation abzugleichen.

192Zur frühestmöglichen Identifizierung und effektiven Bekämpfung von Risikofaktoren ist diese Methode allein jedoch nur beschränkt geeignet, da sich bestimmte Fehlentwicklungen innerhalb und außerhalb des Unternehmens nicht gleich auf dessen Erfolg auswirken und sich daher auch nur mit erheblichem Zeitverzug in Bilanz oder GuV zeigen.Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 42, mit Verweis auf Leker, ZfbF 1994, 734  Die bloße Analyse klassischer Finanzkennzahlen ermöglicht keine zukunftsorientierte Entwicklungsprognose.Buth/Hermanns/Wilden, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 2 Rn. 18

193Um dennoch sämtliche eingangs skizzierten Krisenphasen abbilden und Entwicklungen mit Krisenpotential auch tatsächlich zukunftsgerichtet identifizieren zu können, muss das Krisenfrüherkennungssystem daher hochsensibel für die beschriebenen Krisensymptome sein. Dazu muss es gleichermaßen interne sowie externe Entwicklungen ständig wahrnehmen, verarbeiten und bewerten.Vgl. Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 178  Dazu gehören etwa Nachfrageveränderungen, technologische Entwicklungen, der Aufstieg neuer Wettbewerber oder der Wegfall von Kunden oder wichtigen Mitarbeitern.Vgl. Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 30  Jedes Unternehmen hat für das eigene Geschäftsmodell passende Marktkennzahlen festzulegen, anhand derer es wichtige Entwicklungen wahrnehmen und bewerten kann.z.B. Dieselpreise für Speditionen, Getreidepreise für Bäckereien, Futtermittelpreise für Landwirte, Holzpreise für Schreinerbetriebe, Gaspreise für Brennereien, etc  Diese Entwicklungen müssen unter Berücksichtigung der strategischen Ausrichtung des Unternehmens auf ihr Krisenpotential überprüft und die Ergebnisse dieser Prüfung sodann unternehmensintern kommuniziert und in geeignete Krisenabwehrmaßnahmen umgesetzt werden.Vgl. Buth/Hermanns/Wilden, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 2 Rn. 48  Voraussetzung ist also eine sorgfältige Planung des Geschäftsmodells, die es dem Geschäftsführer jederzeit ermöglicht, die angestrebte Wettbewerbsposition mit der tatsächlichen Situation zu vergleichen.

194Die Kenntnis der verschiedenen Krisenstadien und das Verständnis für die unterschiedlichen Krisensymptome sind daher Grundvoraussetzungen für die Implementierung eines erfolgreichen Risiko-Controllings.

(bbb) Financial Covenants

195Kreditverträge enthalten in der Regel sog. Financial Covenants. Dabei handelt es sich um bestimmte Finanzkennzahlen, anhand derer der Kreditgeber während des laufenden Kreditengagements die finanzielle Situation des Kreditnehmers überwachen kann. Das Unternehmen ist dazu verpflichtet, regelmäßig über die Einhaltung dieser Kennzahlen zu berichten. Bei Nichteinhaltung droht die Kündigung des Kredits und aus der daraus resultierenden Fälligkeit der Darlehensvaluta letztlich die Zahlungsunfähigkeit. Die Gesellschaft ist hieraus also auch vertraglich dazu verpflichtet, ihre finanzielle Situation laufend zu überwachen. Die Covenants tragen auf diese Art und Weise zur Krisenfrüherkennung bei.Vgl. Buth/Hermanns/Wilden, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 2 Rn. 93

(cc) Krisenmanagement
(aaa) Sanierungspflicht der Geschäftsführer, § 1 I 2 StaRUG

196In Krisenzeiten wandelt sich die Geschäftsleitungspflicht des Geschäftsführers zumindest partiell gem. § 1 I 2 StaRUG in eine Sanierungspflicht.Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 121   

197Die Pflicht zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen nach § 1 I 2 StaRUG trifft den Geschäftsführer ab Beginn der ersten Krisensymptome. Gleichzeitig ist er aus § 1 I 2 und 3 StaRUG dazu verpflichtet, den Aufsichtsorganen über die getroffenen Maßnahmen unverzüglich Bericht zu erstatten und im Falle ihrer Zuständigkeit auf deren Befassung hinzuwirken. Weitergehende Pflichten bleiben nach § 1 III StaRUG unberührt. Die verschiedenen gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Pflichten, die den Geschäftsführer im weiteren Krisenverlauf treffen (werden unter (ccc) Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG bis (ggg) Erstattung verbotener Zahlungen nach § 15b InsO ausführlich erläutert), gelten also fort.

198Der Geschäftsführer muss die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens prüfen und ggf. ein geeignetes Sanierungskonzept erarbeiten. Dazu gehören die Prüfung sowie die anschließende Umsetzung und Überwachung finanzwirtschaftlicher und leistungswirtschaftlicher Sanierungsoptionen (näher zur außergerichtlichen Sanierung unten, (2) Restrukturierung außerhalb eines strukturierten Verfahrens).

(bbb) Sanierungspflicht der Gesellschafter

199Inwieweit auch die Gesellschafter der GmbH eine Sanierungspflicht trifft, ist durch die Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Eine Nachschusspflicht besteht jedenfalls grundsätzlich nicht. Eine solche kann sich aber aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, § 26 I GmbHG. Sofern eine Nachschusspflicht im Gesellschaftsvertrag nicht enthalten ist, bedarf deren nachträgliche Aufnahme gem. § 53 III GmbHG der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Hierzu können die Gesellschafter nicht gezwungen werden. Die Gesellschafter sind aber ggf. aus ihrer Treuepflicht heraus dazu verpflichtet, ihren Geschäftsanteil zur Verfügung zu stellen, sofern sie einer Maßnahme zur Sanierung nicht zustimmen wollen. Die dahingehende Rechtsprechung des BGHVgl. nur BGH, Urt. v. 9.6.2015 – II ZR 420/13 = NJW 2015, 2882  bezieht sich bislang nur auf Personengesellschaften und kann nicht ohne weiteres auf die GmbH übertragen werden. Ob sich der Grundsatz „Sanieren oder Ausscheiden“ auch für die GmbH etablieren wird, bleibt abzuwarten.Vgl. Thierhoff/Müller/Müller/Lötschert/Schmidt, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 8 Rn. 182  Insbesondere die Einführung der Pflicht, eine Krisenfrüherkennung zu etablieren (§ 1 StaRUG) kann hier zum Verschieben der Pflichten führen, denn eine Krisenfrüherkennung ist nur dann sinnvoll, wenn bei Erkennen der Krise durch den Geschäftsführer die Gesellschafter wenigstens Maßnahmen zur Krisenbewältigung nicht blockieren können. Andernfalls würde das System der Krisenfrüherkennung ins Leere laufen.

(ccc) Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG

200Wenn das Eigenkapital bis auf die Hälfte der Stammkapitalziffer aufgezehrt ist, hat der Geschäftsführer nach § 49 III GmbHG unverzüglich die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Hierbei gilt jedoch zu beachten, dass dies auch in solchen Fällen gilt, in welchen der Geschäftsführer von einem derartigen Verlust ohne Aufstellung einer Zwischenbilanz Kenntnis nimmt.Sog. „Bilanz im Kopf des Geschäftsführers“; vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 49 Rn. 20; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 3. Auflage (2017), § 33 Rn. 10  Bei Unterlassen kann dies eine Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 84 I GmbHG begründen.

(ddd) Spannungsfeld zwischen außergerichtlicher Sanierung und Insolvenzantragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit

201Befindet sich die Gesellschaft bereits im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit, bewegt sich der Geschäftsführer in einem Spannungsfeld zwischen den Gesellschafterinteressen und denen der Gläubiger. Die nach Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit zwar mögliche, aber eben nicht verpflichtende Antragstellung und eine darauffolgende Insolvenzeröffnung haben diverse Nachteile für die Gesellschafter. Zunächst werden Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, gem. § 39 I Nr. 5 InsO nur nachrangig befriedigt. Mit Insolvenzeröffnung erleiden die Gesellschafter zudem einen Kontrollverlust durch den Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter, § 80 I InsO. Diesem gegenüber sind sie im Gegensatz zum Geschäftsführer nicht weisungsbefugt. Die Gesellschafter erhalten außerdem bei der Schlussverteilung nur noch den Überschuss, welcher sich nach der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger ergibt, § 199 InsO. Zu einem solchen Überschuss kommt es nur selten, sodass die Gesellschafter mit Insolvenzeröffnung in aller Regel keine Erträge aus ihrer Beteiligung mehr erwarten können.

202Wenn der Geschäftsführer bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellt, setzt er sich damit also ggf. über die Interessen der Gesellschafter hinweg. Deshalb musste sich der Geschäftsführer bislang bei drohender Zahlungsunfähigkeit zwingend einen Gesellschafterbeschluss einholen, wenn er den Antrag stellen wollte. Das Fehlen eines Beschlusses hatte zwar keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Antrags, führte aber zur Haftung im Innenverhältnis, wenn den Gesellschaftern ein finanzieller Schaden entstand.Geißler, ZInsO 2013, 919; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 18 Rn. 76; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 18 Rn. 4  Ob mit der Einführung der Sanierungspflicht aus § 1 StaRUG ein "shift of duties" dergestalt verbunden ist, dass der Geschäftsführer den Antrag nunmehr auch gegen den Willen der Gesellschafter stellen darf, ist noch offen. Allerdings sollte der Geschäftsführer zur Sicherheit vor dem Eigenantrag immer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafter einholen, um eine Haftung zu vermeiden.

203Das Gleiche gilt für die Frage, ob vor Anzeige der Restrukturierungssache nach dem StaRUG ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter eingeholt werden muss.Vgl. Braun/Ehret, StaRUG, 1. Aufl. (2021), § 1 Rn. 10; Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 21

(eee) Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO

204Der Geschäftsführer einer GmbH ist gemäß § 15a I 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet, wenn Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eingetreten sind/ist. Auf Vertretungsverhältnisse oder interne Geschäftsführungsverteilungen kommt es dabei nicht an; jedes Mitglied der Geschäftsführung ist gleichermaßen zur Antragstellung verpflichtet, und kann hiervon nicht durch interne Absprachen befreit werden.Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 15a Rn. 7  Auch ein Gesellschafterbeschluss befreit nicht von der Antragspflicht. Eine solche Weisung ist unbeachtlich, da ihr die strafrechtsbewehrte Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags entgegensteht.

205Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen.

206Im Zuge der derzeit 2022 andauernden Energiekrise beschloss der Bundestag, die Höchstfrist zur Stellung eines Insolvenzantrags im Falle der Überschuldung temporär auf acht Wochen zu erhöhen, wobei diese nach wie vor nicht ausgeschöpft werden kann, sofern eine nachhaltige Beseitigung der Überschuldung bereits zu einem früheren Zeitpunkt als ausgeschlossen gilt.BT-Dr. 20/4087; Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730 S. 6.   Hierdurch soll berücksichtigt werden, dass die Planung von Sanierungsbemühungen in der derzeitigen Lage mehr Zeit als üblich erfordert, da die Situation noch komplexer geworden ist.o. Fußn. 55.   

207Die Frist beginnt mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Geschäftsführer sind für den Fristbeginn nicht erforderlich. Das Entstehen der Antragspflicht ist damit nicht an ein vorwerfbares Verhalten der Geschäftsführer geknüpft.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Klöhn, InsO, 4. Aufl. (2019), § 15a Rn. 118; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15 Aufl. (2019), § 15a Rn. 14

208Die Frist wird durch Sanierungsbemühungen nicht gehemmt, unabhängig davon, ob diese erfolgversprechend sind oder nicht.BGH, Urt. v. 12.2.2007 – II ZR 308/05 = NJW-RR 2007, 690

209Den Geschäftsführern bleiben demnach ab Eintritt der Insolvenzreife maximal drei Wochen (bei Überschuldung sechs Wochen), das Insolvenzverfahren durch außergerichtliche Sanierungsmaßnahmen unter Vermeidung straf- und haftungsrechtlicher Konsequenzen noch zu verhindern. Bei einem Verstoß gegen die Antragspflicht drohen Schadenersatzansprüche und strafrechtliche Konsequenzen (dazu im Folgenden ausführlicher).

210Im Falle der führungslosen GmbH sind die Gesellschafter gem. § 15a III 1 InsO den vorstehenden Ausführungen entsprechend zur Antragstellung verpflichtet. Diese Pflicht folgt aus ihrer Kompetenz, die Führungslosigkeit nach § 46 Nr. 5 GmbHG durch Bestellung eines neuen Geschäftsführers zu beseitigen.Vgl. BT-Dr. 16/6140  Sofern aber der Gesellschaftsvertrag die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer in Abweichung zu § 46 Nr. 5 GmbHG ausdrücklich auf einen obligatorischen oder fakultativen Aufsichtsrat überträgt, tragen dessen Mitglieder die Kompetenz zur Beendigung der Führungslosigkeit und damit auch die Antragspflicht aus § 15a III InsO.K. Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl. (2016), § 15a Rn. 22

(fff) Insolvenzverschleppungshaftung

211Bei einem Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht drohen neben strafrechtlichen Konsequenzen insbesondere auch Schadenersatzansprüche der Gläubiger sowie der Gesellschaft selbst.

212Den Gläubigern haftet der Geschäftsführer insbesondere aus § 823 II BGB i.V.m. § 15a I 1 InsO. Aus § 823 II BGB ist derjenige, der ein Schutzgesetz verletzt, den durch dieses Gesetz geschützten Personen zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei § 15a I 1 InsO handelt es sich um ein dem Schutz der Gläubiger des Insolvenzschuldners dienendes Schutzgesetz in diesem Sinne.BGH, Urt. v. 3.2.1987 – VI ZR 268/85 = NJW 1987, 2433  Verstößt der Geschäftsführer gegen die sich hieraus ergebende Pflicht zur Antragstellung, ist er den Gläubigern zum Ersatz der daraus entstehenden Schäden verpflichtet.

213Die Haftung aus § 823 II BGB setzt ein Verschulden des Geschäftsführers voraus; fahrlässige Unkenntnis der Antragspflicht reicht hierfür aus. Da der Geschäftsführer dazu verpflichtet ist, die finanzielle und wirtschaftliche Situation der Gesellschaft laufend zu überwachen, kann er sich nicht darauf berufen, von der Antragspflicht oder den diese begründenden Umständen schlicht nichts gewusst zu haben.

214Verfügt der Geschäftsführer nicht über die zur Prüfung der Insolvenzreife erforderlichen persönlichen Kenntnisse, ist er verpflichtet, sich bei Anzeichen einer Krise unverzüglich von einer fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen. Sieht er auf der Grundlage einer solchen Beratung trotz tatsächlich bestehender Insolvenzreife und daraus resultierender Antragspflicht von einer Antragstellung ab, kann es am Verschulden fehlen.BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10 = NZG 2012, 672

215Den Altgläubigern (= denjenigen Gläubigern, zu denen die Geschäftsbeziehung schon bei Eintritt der Insolvenzreife bestand) haftet der Geschäftsführer auf deren Quotenschaden. Damit ist derjenige Schaden gemeint, den die Gläubiger dadurch erleiden, dass sich die zu erwartende Insolvenzquote infolge der Verzögerung bei der Antragstellung verschlechtert. Der Quotenschaden entspricht der Differenz zwischen der tatsächlichen Quote und derjenigen, die bei rechtzeitiger Antragstellung zu erwarten gewesen wäre.BGH, Urt. v. 3.2.1987 – VI ZR 268/85 = NJW 1987, 2433; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 15a Rn. 40

216Den Neugläubigern (= denjenigen Gläubigern, zu denen die Geschäftsbeziehung erst nach Eintritt der Insolvenzreife aufgenommen wurde) ist der Geschäftsführer zum Ersatz ihres Individualschadens, also desjenigen Schadens verpflichtet, den diese dadurch erleiden, dass sie aufgrund der verzögerten Antragstellung in Unkenntnis der Insolvenzreife der Gesellschaft mit dieser noch eine Geschäftsbeziehung eingehen. Der Schadenersatz beschränkt sich auf das sog. negative Interesse, d.h. die Neugläubiger sind durch den Geschäftsführer so zu stellen, als hätten sie in Kenntnis der Insolvenzreife von der Eingehung einer Geschäftsverbindung noch abgesehen.Vgl. nur BGH, Urt. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = DStR 2005, 1743; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 15a Rn. 40

(ggg) Erstattung verbotener Zahlungen nach § 15b InsO

217Der Geschäftsführer ist nach Maßgabe des § 15b InsO zur Erstattung von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlungen verpflichtet.

218Das Zahlungsverbot gilt gemäß dem Wortlaut des § 15b I 1 InsO bereits ab Entstehung der Antragspflicht, also mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, und nicht erst mit Ablauf der drei- bzw. sechswöchigen Antragsfrist. Die mit dem Zahlungsverbot verbundene Erstattungspflicht entsteht verschuldensunabhängig für jede verbotene Zahlung; es besteht somit ein hohes Haftungsrisiko für den Geschäftsführer. Der Geschäftsführer muss deshalb (auch unabhängig von der Pflicht aus § 1 StaRUG) die finanzielle Situation der Gesellschaft laufend überwachen, um sich selbst vor der Haftung für verbotene Zahlungen zu schützen.

219Für solche Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind, besteht nach § 15b I 2 InsO keine Erstattungspflicht. Welche Zahlungen in diesem Sinne privilegiert sein sollen, hat der Gesetzgeber in den Absätzen 2 und 3 konkretisiert.

220Danach sollen insbesondere Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, nicht verboten sein, sofern sie noch innerhalb des nach § 15a I 1, 2 InsO für die Antragstellung maßgeblichen Zeitraums (also vor Ablauf der Drei- bzw. Sechswochenfrist) erfolgen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Geschäftsleiter bei der Notgeschäftsführung nicht den durch die bisherige Rechtsprechung zu § 64 GmbHG gezogenen Schranken unterliegen. So soll die Privilegierung einer Zahlung nicht mehr zwingend davon abhängig sein, ob die Zahlung zu einer Erhöhung der Aktivmasse führt. Damit schließt der Gesetzgeber etwa Zahlungen auf Dienstleistungen nicht mehr grundsätzlich aus dem Schutzbereich der Privilegierungsregel aus.BT-Dr. 19/24181, 194

221Allerdings kommen selbst solche Zahlungen, die als zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich anzusehen sind, nur dann in den Genuss dieses Privilegs, wenn gleichzeitig mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags betrieben werden. Da die Haftung aus § 15b InsO und damit die Frage, ob eine Zahlung dem Privileg des § 15b I 2 InsO unterfällt, praktisch nur im Insolvenzverfahren und damit im Falle des Scheiterns etwaiger Sanierungsmaßnahmen eine Rolle spielen, wird sich insbesondere die Frage stellen, inwieweit in diesen gescheiterten Maßnahmen solche zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife liegen können, welche den Schutzbereich des Haftungsprivilegs offenhalten.

222Wie die Rechtsprechung mit der neuen Gesetzeslage umgehen wird, ist aufgrund der zeitlichen Nähe zu deren Inkrafttreten noch nicht abzusehen. Welche Zahlungen von dem Privileg erfasst sein werden und welche nicht, bleibt eine Einzelfallentscheidung. Um Rückschaufehlern bei der späteren Beurteilung von Sanierungsmaßnahmen vorzubeugen, sollte sich der Geschäftsführer qualifiziert beraten lassen und seine Entscheidungsfindung sorgfältig dokumentieren.Vgl. dazu auch Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Wolfer, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 15b Rn. 20; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 43. EL (2021), § 15b Rn. 17

223Von dem Zahlungsverbot ausgenommen sind außerdem solche Zahlungen, die zwischen Antragstellung und Insolvenzeröffnung mit dem Einverständnis eines vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen werden.

224§ 15b InsO gilt nicht für Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten am 1.1.2021 eröffnet wurden. Für diese gilt weiterhin die alte Regelung des § 64 GmbHG. Insgesamt sind sämtliche Zahlungen, die vor dem Inkrafttreten des neuen § 15b InsO geleistet wurden, unabhängig von der Insolvenzeröffnung noch nach dem alten § 64 GmbHG zu beurteilen.Vgl. von Göler/Laskos, GmbHG, Stand: 9.3.2022, § 64  Auch danach waren Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren, von dem Verbot ausgenommen. Allerdings gelten für diese auch die von der Rechtsprechung zu § 64 GmbHG entwickelten Grundsätze fort.

225Nach der alten Regelung des § 64 GmbHG waren die Geschäftsführer zur Erstattung sämtlicher geleisteter Zahlungen verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob hierdurch jemandem ein Schaden entstanden ist oder nicht. Der neue § 15b IV InsO beschränkt die Erstattungspflicht auf den Schaden, der den Gläubigern durch die Zahlung entstanden ist. Die Erstattung ist weiterhin an die Gesellschaft und nicht an die Gläubiger zu leisten.

(dd) Strafrechtliche Aspekte der Krise

226Neben den zivilrechtlichen Pflichten und Haftungsrisiken drohen dem Geschäftsführer der GmbH in Krisenzeiten auch strafrechtliche Konsequenzen, etwa aus § 15a IV InsO, § 263 StGB oder § 283 I Nr. 7b, VI StGB.Dazu vertieft Knops/Bamberger/Lieser/Lieser/Hancke, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2. Aufl. (2019), § 31 mwN

(2) Restrukturierung außerhalb eines strukturierten Verfahrens

227Solange die GmbH noch nicht in Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist, kann auch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens saniert werden. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) ist der Geschäftsführer aus § 15a I 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet. Auch aussichtsreiche Sanierungsbemühungen führen nicht zu einer Fristverlängerung.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.5  Der Geschäftsführer muss daher zunächst prüfen, ob eine außergerichtliche Sanierung überhaupt noch in Betracht kommt. Bei einem Verstoß gegen die Antragspflicht drohen die bereits beschriebenen zivil- und strafrechtlichen Folgen.

(a) Allgemeines / Sanierungskonzept

228Um während der freien Sanierung ein zwischenzeitliches Abrutschen in die materielle Insolvenz zu verhindern, sollten zunächst kurzfristige Maßnahmen zur vorläufigen Sicherung der Liquidität getroffen werden. Als mögliche Maßnahmen kommen etwa "stand still"-Abkommen mit Banken oder Überbrückungskredite von Banken oder Gesellschaftern in Betracht.Vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 29  Auch die Veräußerung nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände kann helfen, die Liquidität kurzfristig zu verbessern.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31

229Für eine langfristige Sanierung ist eine genaue Analyse des externen Unternehmensumfeldes sowie des Unternehmens selbst erforderlich. Dabei ist insbesondere die Identifizierung der Krisenursachen unumgänglich. Ohne eine genaue Kenntnis der Krisenursachen ist keine effektive Krisenbekämpfung möglich.Vgl. nur Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 4; Morgen/Gerig, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 1 Rn. 33; Thierhoff/Müller/Thierhoff, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 4 Rn. 68  Die Krisenbekämpfung erschöpft sich ansonsten in der fortwährenden Bekämpfung von Symptomen; eine nachhaltige Sanierung wird damit nicht erreicht.

230Aus den Ergebnissen der Unternehmensanalyse ist ein Sanierungskonzept zu entwickeln. Das Sanierungskonzept muss auf den bekannten und erkennbaren Tatsachen beruhen und diejenige Maßnahmen, mit denen eine nachhaltige Sanierung erreicht werden soll, klar benennen und nachvollziehbar erläutern.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 44 Der IDW Standard ES 6, zu welchem per September 2022 ein neuer Entwurf verabschiedet wurde,Verfügbar unter: https://www.idw.de/IDW/IDW-Verlautbarungen/IDW-S/ES-6-nF-20220927-2.pdf. bildet die Vorgaben der Rechtsprechung an ein Sanierungskonzept ab. Nach dem IDW Standard besteht ein Sanierungskonzept aus sieben Kernbestandteilen: Der Beschreibung des Auftragsgegenstandes, Basisinformationen hinsichtlich der wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage der Gesellschaft, der Analyse von Krisenstadium, -ursache(n) und Insolvenzgefährdung, der Darstellung eines Leitbilds der sanierten Gesellschaft, der Darstellung von Maßnahmen gegen Insolvenzgefahr und Krise, einem integrierten Unternehmensplan sowie einer zusammenfassenden Einschätzung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens.O. Fußn. 204, S. 4 Rn. 11. Hinsichtlich der vom Ersteller einzunehmenden Perspektive, ist nach dem neuesten Entwurf der Standards die besondere Bedeutung von ESG-Aspekten (Environmental, Social und Governance) zu beachten, da nur so eine vernünftige Vertrauensgrundlage zwischen den Stakeholdern und der in Schieflage geratenen Gesellschaft geschaffen werden kann.Vgl. o. Fußn. 204, S. 7 Rn. 20. Ebenso sind steuerliche Auswirkungen der Krise in der Finanzplanung zu berücksichtigen, wie etwa der steuerliche Umgang mit Sanierungsgewinnen.O. Fußn. 204, S. 19 Rn. 83.

 Eine nachhaltige Sanierung setzt Restrukturierungsmaßnahmen in strategischer, operativer und finanzieller Hinsicht voraus.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 12

231Auf der Grundlage des Sanierungskonzepts ist die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu prüfen. Das Unternehmen ist sanierungsfähig, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es in der Lage ist, aus eigener Kraft wieder Gewinne zu erzielen.Müller/Winkeljohann/Axhausen, Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. (2009), § 15 Rn. 53  Das Sanierungskonzept dient als Entscheidungsgrundlage für die Gläubiger. Sofern zur finanziellen Sanierung – wie üblicherweise – Fremdkapitalmaßnahmen erforderlich werden, muss der Geschäftsführer im Rahmen eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs alle wesentlichen Gläubiger berücksichtigen. Nur auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts können diese ihre Risiken einschätzen und sich für oder gegen eine Beteiligung an den Sanierungsmaßnahmen entscheiden.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 34; Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5. Rn. 44  Wenn sich die Gläubiger nur vereinzelt zu entsprechenden Schritten bewegen lassen, kann eine langfristige Sanierung nicht erreicht werden. Es dürfte außerdem schwerfallen, die einzelnen Gläubiger von den Maßnahmen zu überzeugen, wenn der Rest diesen nicht positiv gegenübersteht. Einzelne wichtige Gläubiger können so den Abschluss eines Sanierungsvergleichs behindern.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.6  Dieses Problem der sog. Akkordstörer konnte inzwischen teilweise durch die Verfahren nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen des StaRUG gelöst werden. Hier kann ein Sanierungskonzept auch gegen den Willen einzelner Gläubiger durchgesetzt werden. Die Anwendung dieser Verfahren kommt jedoch erst ab drohender Zahlungsunfähigkeit überhaupt in Betracht.

232Für die Gläubiger birgt eine freie Sanierung gewisse Risiken. Es besteht insbesondere die Gefahr, dass im Wege der Sanierung von den Gläubigern empfangene Leistungen des Unternehmens bei Scheitern der Sanierungsbemühungen durch den späteren Insolvenzverwalter wegen vorsätzlicher Benachteiligung der übrigen Gläubiger nach § 133 InsO angefochten werden und zurück zu gewähren sind. Das Anfechtungsrisiko können die Beteiligten dadurch minimieren, dass sie auf der Grundlage eines schlüssigen und von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehenden Sanierungskonzepts handeln, das eine ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg bietet. Es fehlt dann an dem für eine Anfechtung nach § 133 InsO erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.BGH, Urt. v. 8.12.2011 – IX ZR 156/09 = NZI 2012, 142

233Die wesentlichen Vorteile einer außergerichtlichen Sanierung bestehen darin, dass die Kontrolle beim Unternehmen selbst bleibt, es somit bei der Auswahl der Sanierungsmaßnahmen flexibel ist, einen Imageverlust durch die Anordnung eines immer noch negativ behafteten Insolvenzverfahrens verhindern und letztlich auch die Kosten eines Insolvenzverfahrens vermeiden kann.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.2; Buth/Hermanns/Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 16 Rn. 44

234Nach Einleitung der Sanierungsmaßnahmen ist auch eine Überwachung des Sanierungsprozesses erforderlich. Dazu gehören jedenfalls eine wöchentliche Aktualisierung der kurzfristigen Liquiditätsplanung, die Überwachung der finanziellen Entwicklung anhand von Covenants, ein laufender Soll-/Ist-Vergleich anhand des Sanierungskonzepts und ggf. die Anpassung des Sanierungskonzepts.Vgl. Thierhoff/Müller/Thierhoff, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 6 Rn. 20 ff.

(b) Sanierungsmaßnahmen
(aa) Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

235Bei der finanziellen Sanierung ist zwischen Innen- und Außenfinanzierungsmaßnahmen zu unterscheiden.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 30; Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.16  Vor der Ergreifung von Außenfinanzierungsmaßnahmen sollten mögliche Maßnahmen zur Innenfinanzierung ausgeschöpft werden, da diese aus eigener Kraft zu bewerkstelligen sind und demnach in der Regel unbürokratischer zur Verfügung stehen sowie keine neuen Verbindlichkeiten begründen. Als Innenfinanzierungsmaßnahmen kommen etwa die Verringerung des Working Capital, der Abbau von Vorräten sowie die Veräußerung nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände in Betracht.Vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31

236Sofern das Unternehmen auf einzelne Betriebsgegenstände nicht verzichten kann, kann ein Verkauf im Rahmen einer sogenannten "Sale and Lease back"-Vereinbarung sinnvoll sein. Während der Verkauf (Sale) der Gesellschaft kurzfristige Liquidität vermittelt, stellt die "Lease back"-Vereinbarung sicher, dass die betreffenden Betriebsgegenstände weiter genutzt werden können.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 109  Damit ist aber die laufende Liquidität belastet und die Mietkosten dürften regelmäßig über den Abschreibungen liegen.

237Außerdem sollte geprüft werden, ob das Forderungsmanagement intensiviert werden kann.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 31  Hierbei kommt es auch in Betracht, Forderungen durch Factoring abzubauen. Zwar muss hierbei je nach Werthaltigkeit der Forderung mit einem Abschlag auf den Forderungswert gerechnet werden, allerdings spart sich das Unternehmen ggf. aufwändige Beitreibungsbemühungen und kann durch den Forderungsverkauf kurzfristig liquide Mittel generieren.Vgl. Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 116 f.

238Mit Fortschreiten der Krise wird es zunehmend schwerer, die Sanierung auf interne Maßnahmen zu beschränken.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.17  Eine nachhaltige Sanierung wird in der Regel nur durch zusätzliche Außenfinanzierungsmaßnahmen zu realisieren sein.Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 4 Rn. 32

(aaa) Kapitalerhöhung

239Das GmbHG unterscheidet zwischen der effektiven (§§ 55 ff. GmbHG) und der nominellen (§§ 57c ff GmbHG) Kapitalerhöhung. In beiden Fällen erfolgt eine Erhöhung der im Gesellschaftsvertrag angegebenen Stammkapitalziffer. Hierzu werden bei der nominellen Kapitalerhöhung bereits vorhandene Gesellschaftsmittel in die Stammkapitalbindung überführt.Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 55 Rn. 2  Es kommt hierbei nicht zu einer Zuführung neuen Kapitals, sodass diese Form der Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken wenig geeignet ist.

240Im Rahmen der effektiven Kapitalerhöhung gegen Einlagen i.S.d. §§ 55 ff. GmbHG gibt die Gesellschaft neue Anteile aus und erhält im Gegenzug neues Eigenkapital in Form von Bar- oder Sacheinlagen. Die Erhöhung gegen Bareinlagen führt dabei zu einer unmittelbaren Liquiditätssteigerung.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 6  Sie ist deshalb als Maßnahme zur Krisenbewältigung einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen vorzuziehen.Buth/Hermanns/Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 16 Rn. 10

241Die für die Kapitalerhöhung erforderliche Satzungsänderung setzt gem. § 53 I GmbHG einen Gesellschafterbeschluss mit Dreiviertelmehrheit voraus. Die Übernahme der neu ausgegebenen Geschäftsanteile erfolgt sodann durch notariell aufgenommene oder beglaubigte Erklärung, § 55 I GmbHG. Sobald das erhöhte Kapital vollständig durch die Übernahme der neuen Geschäftsanteile gedeckt ist, ist der Gesellschafterbeschluss nach § 57 I GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

242Für die Gesellschafter birgt eine Kapitalerhöhung das Risiko der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG.Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 55 Rn. 7  Zum Schutz vor einer zusätzlichen Verwässerung ihrer Geschäfts- und insbesondere Stimmrechtsanteile steht den bisherigen Gesellschaftern im Hinblick auf die neu ausgegebenen Geschäftsanteile grundsätzlich ein Bezugsrecht zur Wahrung ihrer Beteiligungsverhältnisse zu. Dieses ist im GmbHG nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus einer analogen Anwendung des § 186 AktG.BGH, Urt. v. 18.4.2005 – II ZR 151/03 = NZG 2005, 551.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 55 Rn. 20  Das Bezugsrecht kann im Kapitalerhöhungsbeschluss ausgeschlossen werden. Diese Maßnahme kann ggf. zur Gewinnung neuer Investoren erforderlich sein.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 9

(bbb) Vereinfachte Kapitalherabsetzung / Kapitalschnitt

243Zur Gewinnung neuer Investoren kann es ferner erforderlich sein, vor der Kapitalerhöhung zunächst eine nominelle Kapitalherabsetzung durchzuführen. Ein solches Vorgehen wird auch als Kapitalschnitt bezeichnet.Vgl. Knops/Bamberger/Lieser/Thielemann, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2. Aufl. (2019), § 10 Rn. 136

244Die Kapitalherabsetzung dient dazu, die im Wege der anschließend geplanten Kapitalerhöhung anvisierte Übernahme neuer Geschäftsanteile für potentielle Investoren attraktiv zu machen. Das durch die Kapitalherabsetzung von der Stammkapitalbindung frei werdende Kapital wird zunächst zur Bereinigung der bilanziellen Fehlbeträge genutzt. Hierbei handelt es sich um eine reine Buchsanierung – die Liquidität der Gesellschaft wird hierdurch allein nicht verbessert.Vgl. Buth/Hermanns/Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 16 Rn. 8 f.  Diesem Ziel dient aber die anschließende effektive Kapitalerhöhung gegen Einlagen. Durch die vorausgehende nominelle Kapitalherabsetzung wird verhindert, dass das von den neuen Investoren zugeführte Kapital sofort zur Verlustdeckung gebunden wird. Das Zusammenspiel beider Maßnahmen kann so die finanzielle Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherstellen bzw. erheblich verbessern.

245Da bei einem solchen Vorgehen die Satzung im Hinblick auf die Stammkapitalziffer zweimal geändert wird, bedarf es auch zwei verschiedener Gesellschafterbeschlüsse, die allerdings miteinander verbunden werden können. Unabhängig davon, dass eine gemeinsame Beschlussfassung auch logistisch sinnvoll ist, bietet sie den Vorteil, dass in diesem Fall die Stammkapitalziffer sogar unter den in § 5 I GmbHG genannten Mindestbetrag von 25.000,00 € herabgesetzt werden kann, § 58a IV 1 GmbHG, wenn das Stammkapital sodann auch auf mindestens 25.000,00 € wieder erhöht wird.

(ccc) Debt-Equity-Swap

246Bei einem Debt-Equity-Swap tauschen Gläubiger der Gesellschaft ihre Forderung gegen eine Beteiligung an der Gesellschaft ein. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft werden dadurch in Eigenkapital umgewandelt.Vgl. Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 29

247Die praktische Umsetzung erfolgt in der Regel ähnlich dem zuvor bereits beschriebenen Kapitalschnitt, im Wege der nominellen Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung. Die Forderungen der Gläubiger werden im Rahmen der Kapitalerhöhung als Sacheinlagen eingebracht. Die Leistung der Sacheinlage erfolgt entweder durch Erlass oder im Wege der Abtretung. In dem zuletzt genannten Fall erlischt die Forderung durch Konfusion.Vgl. nur Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 30

248Die Forderungen sind nach den Vorschriften über die Leistung von Sacheinlagen zu bewerten, bei einer Überbewertung droht dem neuen Gesellschafter eine Nachhaftung in Geld gem. § 9 I 1 GmbHG. Dieses Risiko droht insbesondere in Sanierungsfällen, da die eingebrachten Forderungen dann aufgrund der schlechten Finanzlage des Schuldnerunternehmens nicht mehr bzw. weniger werthaltig sind. Eine sorgfältig dokumentierte Forderungsbewertung ist deshalb zur Abmilderung des Nachhaftungsrisikos unverzichtbar.Vgl. Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 36  Gut besicherte Gläubiger werden sich wegen des Nachhaftungsrisikos in aller Regel nicht auf einen Debt-Equity-Swap einlassen. Solche Pläne sind daher vorrangig an die nicht besicherten und nachrangigen Gläubiger zu richten, die ohnehin ein hohes Verlustrisiko tragen.Vgl. Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5. Rn. 32; Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.63

249Ein weiteres Problem des Debt-Equity-Swaps besteht darin, dass die Bezugsrechte der bisherigen Gesellschafter ausgeschlossen werden müssen, damit die Gläubiger im angestrebten Umfang an der Gesellschaft beteiligt werden können.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 34  Sofern die Sanierung auf andere Weise nicht erreicht werden kann, ist ein solcher Ausschluss zumindest in materieller Hinsicht zulässig.Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 55 Rn. 27  Der Bezugsrechtsausschluss kann aber formell in analoger Anwendung des § 186 III 2 AktG nur mit einer Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Stammkapitals beschlossen werden.Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 55 Rn. 25  Hier besteht demnach die Möglichkeit für die Altgesellschafter, einen solchen Schritt zur Wahrung ihrer Beteiligungsverhältnisse zu blockieren.

(ddd) Gesellschafterdarlehen

250Ein Gesellschafterdarlehen verbessert die Liquidität und kann damit einer Zahlungsunfähigkeit entgegenwirken. Das Darlehen gewährt allerdings nur Fremdkapital, erhöht damit zwar die Aktiva, aber auch die Passiva (Rückzahlungsanspruch und Zinsanspruch), und ist deshalb nicht geeignet, auch eine drohende Überschuldung abzuwenden.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 47

251Die Gesellschafter müssen zudem die Risiken einer Finanzierung im Blick haben. Die Rückzahlungsansprüche sind zwar von dem Zahlungsverbot aus  ausgenommen, bei Insolvenzreife drohen aber dennoch verschiedene Risiken.

252Ein Risiko besteht in der Nachrangigkeit von Rückforderungsansprüchen gem. § 39 I Nr. 5 InsO. Im Falle des Scheiterns der Sanierung und einer darauffolgenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens können die Gesellschafter aufgrund der Nachrangigkeit ihrer Rückzahlungsansprüche in der Regel keine (auch keine quotale) Befriedigung mehr erwarten. Davon betroffen sind Rückzahlungsansprüche aus Darlehen und Ansprüche aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, wie etwa Regressansprüche des Gesellschafters aus der Befriedigung eines Drittgläubigers als Sicherungsgeber.Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 39 Rn. 48

253Darlehen von nicht geschäftsführenden Gesellschaftern mit einer Beteiligung von 10 % oder weniger sind von der Nachrangigkeitsregelung ausgenommen (= sog. Kleinbeteiligtenprivileg). Gemäß dem sog. Sanierungsprivileg aus § 39 IV 2 InsO gilt die Nachrangigkeit außerdem nicht, wenn der Gesellschafter erst bei schon drohender Zahlungsunfähigkeit zum Zwecke der Sanierung Anteile an der Gesellschaft übernommen hat. Das Sanierungsprivileg gilt sowohl für im Zeitpunkt des Anteilserwerbs schon bestehende als auch für neu gewährte Darlehen.

254Ein weiteres Risiko besteht in der Anfechtbarkeit von Rückzahlungsleistungen nach Eintritt der Insolvenzreife gem. § 135 I Nr. 2 InsO, wenn diese im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzeröffnungsantrags erfolgt sind. Anfechtbar sind auch Rechtshandlungen zur Befriedigung einer dem Darlehensrückzahlungsanspruch eines Gesellschafters gleichstehenden Forderung, also etwa Leistungen zur Erfüllung eines Regressanspruchs, den der Gesellschafter aus der Befriedigung eines Drittgläubigers als Sicherungsgeber erlangt hat. Auch Rechtshandlungen zur Befriedigung von Drittdarlehen, die durch einen Gesellschafter besichert sind, können nach § 135 II InsO angefochten werden. Die Anfechtung richtet sich aber nicht gegen den Drittgläubiger, sondern wieder gegen den Gesellschafter. Das Kleinbeteiligtenprivileg gilt gem. § 135 IV InsO auch im Rahmen der Insolvenzanfechtung.

(eee) Sanierungskredite / Erhöhung der Kreditlinien

255Auch eine Erhöhung der Kreditlinien kann kurzfristig die Liquidität verbessern und damit zur Sanierung beitragen. Eine solche Maßnahme kommt nur auf der Basis eines schlüssigen SanierungskonzeptsVgl. BGH, Urt. v. 12.5.2016 – IX ZR 65/14 = NZI 2016, 636, wonach ein Sanierungsplan nicht den formalen Erfordernissen von von z.B. IDW S 6 o.ä. entsprechen muss, laut Lenger, NZI 2016, 640 (641) jedoch die wirtschaftliche Lage des Unternehmens analysiert, Krisenursachen benannt  und die Vermögenslage des Schuldners erfasst zu werden hat   in Betracht, anhand dessen die Kreditinstitute oder sonstige Geldgeber die Erfolgsaussichten der Sanierungsbemühungen und damit auch ihr eigenes Risiko bewerten können. Sie tragen dabei nicht nur das Ausfallrisiko, sondern auch das Risiko einer möglichen Insolvenzverschleppungshaftung, wenn sie durch ihre neuerliche Kreditgewährung trotz fehlender Aussichten auf einen Sanierungserfolg den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit künstlich hinauszögern, um sich gegenüber anderen Gläubigern einen Vorteil zu verschaffen und diese, weil sie die finanzielle Situation des Schuldnerunternehmens falsch bewerten, zu Schaden kommen.Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 58; Schmidt/Uhlenbruck/Kuder/Unverdorben, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.419

256Um einer Haftung zu entgehen, haben Kreditgeber die Erfolgsaussichten einer Sanierung vor der Kreditgewährung auf der Grundlage des Sanierungskonzepts umfassend zu prüfen. Bestehen Zweifel an der Plausibilität des Konzepts, ist in Anbetracht der drohenden Haftung eine Kreditgewährung äußerst sorgsam zu eruieren.Vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Kuder/Unverdorben, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 2.422

(fff) Stundung

257Die Stundung einer Forderung meint das Hinausschieben ihrer Fälligkeit. Da es zur Beurteilung der Zahlungs(un)fähigkeit auf eine Gegenüberstellung fälliger Forderungen und der im selben Zeitpunkt verfügbaren Zahlungsmittel ankommt und sich Fälligkeitszeitpunkte mittels Stundungsvereinbarung beliebig verschieben lassen, ist dies ein geeignetes Mittel, um vorübergehende Liquiditätsengpässe zu überbrücken und so eine Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Nach § 222 I 1 AO können auch Steuerforderungen gestundet werden, wenn die Einziehung bei Fälligkeit eine erhebliche Härte für das Unternehmen bedeuten würde und der Anspruch durch die Stundung nicht gefährdet erscheint. Neben dem Fiskus dürften sich auch andere Gläubiger auf eine solche Vereinbarung regelmäßig nur dann einlassen, wenn sie hierdurch die Chancen auf eine Befriedigung ihrer Forderung nicht geschmälert sehen. Es zeigt sich, dass auch die Stundung, wie alle übrigen Fremdkapitalmaßnahmen, nur auf der Grundlage eines stichhaltigen Sanierungskonzepts funktionieren kann.

(ggg) Schuldenschnitt

258Durch einen Schuldenschnitt werden die Verbindlichkeiten des Unternehmens reduziert. Typischerweise verzichten die Gläubiger quotal auf einen Teil ihrer Verbindlichkeiten, wodurch diese Maßnahme einerseits geeignet ist, eine bilanzielle Überschuldung abzuwenden und sie andererseits durch den Wegfall von Tilgungs- und Zinsverpflichtungen auch liquiditätsfördernd wirkt.Knops/Bamberger/Lieser/Lieser/Jüchser, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2. Aufl. (2019), § 18 Rn. 1

259Dogmatisch gesehen handelt es sich dabei um einen Erlass bzw. ein negatives Schuldanerkenntnis nach § 397 BGB. Hierzu ist eine vertragliche Vereinbarung erforderlich, welche formlos geschlossen werden kann. Bei der Auslegung von Willenserklärungen des Gläubigers gilt, dass ein Forderungsverzicht grundsätzlich nicht zu vermuten ist.Vgl. nur BGH, Urt. v. 18.4.1989 – X ZR 85/88 = NJW-RR 1989, 1373; Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg/Schlüter, BGB, 9. Aufl. (2021), § 397 Rn. 3.; verwiesen sei hier auch auf die Auslegung nach Treu und Glauben i.S.d. §§ 133, 157 BGB  Der Erlassvertrag führt nach § 397 I BGB dazu, dass die Schuld ohne weiteres Zutun des Schuldners erlischt.

260Der Erlass kann mit einer sogenannten Besserungsvereinbarung, wonach die Forderung bei erfolgreicher Sanierung wieder aufleben soll,Thierhoff/Müller/Krumbholz, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 75; Knops/Bamberger/Lieser/Lieser/Jüchser, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2. Aufl. (2019), § 18 Rn. 33  oder mit einem Debt-Equity-Swap verbunden werden. Hierin liegt wegen des zwischenzeitlichen Erlöschens der Forderung keine bloße Stundung, sodass sich der Erlass nicht nur positiv auf die Zahlungsfähigkeit, sondern auch auf den Überschuldungsstatus der Gesellschaft auswirkt.

(hhh) Rangrücktritt

261Die Nachrangigkeit einer Forderung im Insolvenzverfahren kann nach § 39 II InsO auch auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Gläubiger und Unternehmen beruhen. Die Forderung ist dann bei der Aufstellung eines Überschuldungsstatus nicht mehr zu berücksichtigen, was zur Abwendung der Insolvenzreife hilfreich sein kann. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 19 II 2 InsO, der nach der Rechtsprechung des BGH über seinen Wortlaut hinaus auch auf Rangrücktrittsvereinbarungen mit Nicht-Gesellschaftern anzuwenden ist.BGH, Urt. v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NJW 2015, 1672  Im Insolvenzverfahren werden die jeweiligen Gläubiger erst im Anschluss an die gem. § 39 I Nrn. 1 bis 5 InsO nachrangigen Gläubiger berücksichtigt und sollten sich daher in aller Regel keine Hoffnungen auf eine quotale Befriedigung machen.

(iii) Finanzierungshilfen der öffentlichen Hand

262Die öffentliche Hand hält Finanzierungshilfen auch für Krisensituationen bereit. Hinsichtlich der Gewährung finanzieller Sanierungshilfen unterliegt der Staat grundsätzlich aber dem allgemeinen Beihilfeverbot aus Art 107 AEUV. Hintergrund hierfür ist, dass staatliche Finanzierungen bestimmter Unternehmen oder Wirtschaftszweige den Markt als solchen verzerren, da sie wirtschaftlich ineffizienten Unternehmen erlauben weiterhin als Marktteilnehmer zu agieren, obwohl sie ohne Zuschüsse durch effizientere Mitwettbewerber verdrängt worden wären. Es können danach aber in den Verträgen (AEUV) auch Ausnahmen ausdrücklich zugelassen werden. Einige davon sind in Art 107 II, III AEUV selbst geregelt. Von dieser Möglichkeit wurde zuletzt insbesondere in Gestalt der sogenannten Corona Hilfen Gebrauch gemacht. Diese sind im Sinne eines infolge der Finanzkrise aus 2008 flexibler gewordenen Verständnisses der Ausnahmeregelungen aus Art. 107 II, III AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbare Unternehmensbeihilfen anerkannt worden. Mittels Erlass von Leitlinien zur Unternehmensförderung werden die Ausnahmetatbestände des Art. 107 AEUV durch die Kommission näher ausgestaltet. Die verschiedenen Beihilfeprogramme der Mitgliedstaaten müssen daran angepasst werden.Vgl. hierzu und für einen Überblick über die einschlägigen europarechtlichen Regelungen Thierhoff/Müller/Koch, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 121 ff.

263Soweit der Staat als Gläubiger mit dem betroffenen Unternehmen verbunden ist, kann er sich wie ein privater Gläubiger an den vorstehend beschriebenen Sanierungsmaßnahmen beteiligen, ohne dass ein solches Verhalten mit den entsprechenden Konsequenzen als Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV zu qualifizieren wäre.Vgl. dazu näher Thierhoff/Müller/Koch, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 134  Werden Finanzierungshilfen entgegen dem Verbot aus Art 107 AEUV gewährt, sind diese nach §§ 48, 49a VwVfG durch den Empfänger vollständig und verzinslich zu erstatten.

264Als sonstige Finanzierungshilfen kommen grundsätzlich Darlehen und Ausfallbürgschaften, aber auch Beratungskostenzuschüsse in Betracht.Thierhoff/Müller/Koch, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 121  In aller Regel knüpfen auch diese die Gewährung öffentlicher Sanierungsbeihilfen an die Voraussetzung eines schlüssigen und erfolgversprechenden Sanierungskonzepts und darüber hinaus an das Erfordernis der sogenannten „volkswirtschaftlichen Förderungswürdigkeit“.Thierhoff/Müller/Koch, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 5 Rn. 132  Ob es im Einzelfall Förderprogramme gibt, die für das jeweilige Unternehmen in Betracht kommen, ist stets anhand der besonderen Umstände zu prüfen.Vgl. Buth/Hermanns/Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 16 Rn. 56

265Doch auch in jenen Fällen, in denen die o.g. Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt wären, gilt zu beachten, dass entsprechende Bewilligungsverfahren häufig viel Zeit in Anspruch nehmenButh/Hermanns/Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 16 Rn. 60 - Zeit, welche das sich in der Krise befindende Unternehmen in der Regel nicht hat. Insofern bieten sich diese Finanzierungshilfen nur in frühen Krisenstadien ernsthaft an.

(bb) Leistungswirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen

266Neben den zuvor beschriebenen finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen sind auch leistungswirtschaftliche Maßnahmen zentraler Bestandteil eines tragfähigen und erfolgversprechenden Sanierungskonzepts. Hierbei ist eine genaue Kenntnis der Krisenursachen unerlässlich. Diese liegen zumeist im leistungswirtschaftlichen und/oder strategischen Bereich, weshalb eine finanzwirtschaftliche Sanierung zur nachhaltigen Krisenbewältigung allein nicht ausreichend ist. Darüber hinaus ist häufig auch eine strategische Neuausrichtung entsprechend der bei der Unternehmensanalyse festgestellten strategischen Schwächen erforderlich. Die hierfür ergriffenen Maßnahmen wirken aber üblicherweise nicht kurzfristig.Thierhoff/Müller/Schneider, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 4. Rn. 124

267Im Rahmen der Unternehmensanalyse erfolgt zunächst eine Identifizierung der grundsätzlich leistungsfähigen Unternehmensteile. Ziel ist sodann eine möglichst kurzfristige Ergebnisverbesserung durch die gezielte Stärkung genau dieser Bereiche. Dazu müssen Kosten gesenkt und die Leistungsbereiche insgesamt effektiver gestaltet werden.Vgl. Thierhoff/Müller/Schneider, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 4. Rn. 124  Die hierfür in Betracht kommenden Maßnahmen sind vielfältig und können an dieser Stelle nicht in aller Ausführlichkeit dargestellt werden. Welche Maßnahmen jeweils überhaupt in Betracht kommen und darüber hinaus auch zielführend sein können, hängt maßgeblich von den konkreten Umständen des Einzelfalles (Betriebsgröße, Betriebsgegenstand, Komplexität etc.) ab. Nachfolgend findet sich eine Auswahl zur Orientierung:

- Bereinigung des Produktportfolios durch die Herausnahme veralteter und schlecht laufender Produkte. Der Fokus sollte auf eine Stärkung der „Zugpferde“ aus der Produktpalette gelenkt werden.

- Optimierung von Marketing und Vertrieb durch u.a. die Behebung von Organisationsdefiziten und mangelnder Mitarbeiterkompetenz. Verbesserung des Kundenservices durch Digitalisierung und Mitarbeiterschulung mit dem Ziel guter Erreichbarkeit und  schneller, umfassender Betreuung (insb. auch After Sales Service).Vgl. Buth/Hermanns/Beutin/Ziechmann, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 9 Rn. 10 ff.

- Wenn möglich, Steigerung der Produktion durch Verkürzung der Produktionszeiten.Buth/Hermanns/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 10 Rn. 2 Dies darf nicht zu Lasten der Produktqualität gehen.Buth/Hermanns/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 10 Rn. 16

- Überprüfung der Einkaufsstrategie, ggf. Neuverhandlung von Preisen und Suche nach alternativen Lieferanten.Vgl. Buth/Hermanns/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 11 Rn. 15 ff.

- Das vorhandene Personal muss so effektiv wie möglich eingesetzt werden (z.B. Anpassung der Arbeitszeiten an tatsächlichen Arbeitsanfall, Urlaubssteuerung zur Vermeidung von Leerlauf).Vgl. Thierhoff/Müller/Schneider,     Unternehmenssanierung,   3. Aufl. (2022), Kap. 4 Rn. 170; Buth/Hermanns/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 10 Rn. 16

- Personalabbau ist aufgrund arbeitnehmerschutzrechtlicher Regelungen nicht ohne weiteres möglich. Kündigungen außerhalb der Probezeit müssen nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Kündigungen können grundsätzlich aufgrund der Krisenentwicklung erfolgen, allerdings muss hierbei eine Sozialauswahl unter Berücksichtigung der in § 1 III KSchG genannten Kriterien erfolgen. Dies ist aufwändig und führt nicht immer dazu, dass am Ende die geeignetsten Mitarbeiter in der Mitarbeiterschaft verbleiben. Leistungsträger können aber aus der Sozialauswahl ausgenommen werden, § 1 III 2 KSchG.

- Die Geschäftsführung der GmbH muss fähig und gewillt sein, die Sanierungsmaßnahmen zu verfolgen. Wenn sie das nicht ist, muss die Geschäftsführung ggf. ausgetauscht werden Die Kompetenz dafür liegt gem. § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich bei der Gesellschafterversammlung, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung vorsieht. Eine Abberufung ist nach § 38 I GmbHG jederzeit möglich, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag die Abberufung nach § 38 II GmbHG an das Vorliegen eines wichtigen Grundes knüpft.

(cc) Unternehmensverkauf

268Als Sanierungsinstrument kommt auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens ein Unternehmensverkauf als Asset Deal (sog. übertragende Sanierung) in Betracht. Beim Asset Deal werden im Unterschied zum Share Deal nicht die Gesellschaftsanteile verkauft, sondern es werden die Aktiva bzw. bestimmte Teile der Aktiva der Gesellschaft einzeln auf den Käufer übertragen. Bei der Übertragung der Vermögenswerte ist auf die Einhaltung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes zu achten. Die zu übertragenden Gegenstände und Rechte müssen hinreichend bestimmt und einzeln bezeichnet werden. Der wesentliche Vorteil des Asset Deals besteht darin, dass hierbei die gesunden Unternehmensteile getrennt von dem restlichen Unternehmen erworben werden können, da der Käufer sich im Grundsatz aussuchen kann, welche Vermögenswerte er übernehmen möchte und welche nicht. Dabei sind jedoch insbesondere die §§ 25 HGB, 613a BGB und 75 AO zu beachten, wonach der Erwerber bei Fortführung der Firma für sämtliche Altverbindlichkeiten und Steuern mithaftet und außerdem die dem erworbenen Betriebsteil zugehörigen Arbeitsverhältnisse zwingend zu übernehmen hat. Eine weitere Einschränkung der Gestaltungsfreiheit besteht darin, dass die Übernahme von Vertragsverhältnissen durch den Käufer der Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner bedarf. Darüber hinaus muss sichergestellt sein, dass der Rechtsträger ausreichend ausgestattet ist, dass dieser liquidiert werden kann, da im Fall der Insolvenz des Rechtsträgers eine Anfechtung des Asset Deals droht.

(dd) Liquidation

269Lässt sich das Unternehmen nicht sanieren, kann eine Alternative auch die Liquidation des Unternehmens und des Rechtsträgers sein. Dabei werden entsprechend der übertragenden Sanierung alle Vermögensgegenstände veräußert und alle Vertragsverhältnisse beendet.§§ 60 ff. GmbHG  Mit der Einstellung des Geschäftsbetriebs fallen die Einnahmen weg. Die Einstellung geht typischerweise zwar auch mit einer Senkung der Betriebskosten für Material, Strom etc. einher, allerdings müssen bestehende Verträge (z.B. Personal, Miete) nach den gesetzlichen Vorschriften beendet und bis zu ihrer Beendigung weiter erfüllt werden. Vor diesem Hintergrund ist eine sorgfältige Planung der Liquidation geboten.

 

(3) StaRUG-Verfahren

270Durch das zum 01.01.2021 in Kraft getretene StaRUG haben Schuldner erstmals die Möglichkeit erhalten, ein Sanierungskonzept auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens gegen den Willen einzelner Gläubiger durchzusetzen. Grundvoraussetzung für den Zugang zum Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen des StaRUG ist nach § 29 I StaRUG stets die drohende Zahlungsunfähigkeit. Für die Inanspruchnahme der Sanierungsmoderation ist das Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 18 InsO hingegen nicht erforderlich.Braun/Blümle/Erbe, StaRUG, 2021, vor §§ 94 ff. Rn. 1 f.; Buth/Hermanns/Andres, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Aufl. (2022), § 25 Rn. 195; Sonnleitner/Witfeld/Neu, Insolvenz- und Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2022), Kap. 9 Rn. 3; a.A. Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561 (2576)

271Die Restrukturierung i.S.d. Kapitel 1 und 2 StaRUG erfolgt mittels eines vom Unternehmen ausgearbeiteten Restrukturierungsplans. Die Gesellschaft kann dabei baukastenartig auf verschiedene gerichtliche Instrumente zur Unterstützung der Sanierungsbestrebungen zurückgreifen oder aber gänzlich auf eine Hinzuziehung des Restrukturierungsgerichts verzichten. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine Durchsetzung des Plans gegen den Willen einzelner Gläubiger nur bei gerichtlicher Planbestätigung in Betracht kommt.

(a) Restrukturierungsplan, §§ 2 bis 28 StaRUG
(aa) Gestaltbare Rechtsverhältnisse

272Die Grundidee des StaRUG besteht darin, einen Restrukturierungsplan zu entwickeln, der ähnlich einem Insolvenzplan die Rechtsverhältnisse des Unternehmens zu bestimmten, ausgewählten Gläubigern regelt.S. zur konkreten Ausgestaltung die Checkliste das BMJ gem. § 16 StaRUG: https://www.bmj.de/DE/Themen/FinanzenUndAnlegerschutz/Fruehwarnsysteme/checkliste.pdf;jsessionid=6C6A0A60CB7C1850218740C69C5213E1.2_cid289?__blob=publicationFile&v=3  Nach § 2 StaRUG ist die Gestaltung von gegen das Unternehmen begründeten Forderungen sowie die Gestaltung von Absonderungsanwartschaften (= diejenigen Rechte, die im Falle der Insolvenzeröffnung zur Absonderung berechtigen würden) im Rahmen des Restrukturierungsplans erlaubt. Ausgenommen sind nach § 4 StaRUG nur einzelne Forderungen besonders schutzbedürftiger Gläubigergruppen.Morgen/Röger, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 4 Rn. 2

(bb) Maßnahmen

273Hinsichtlich der konkreten Maßnahmen zur Ausgestaltung der betroffenen Rechtsverhältnisse setzt das StaRUG keine Grenzen. Es kommen alle im Zusammenhang mit der außergerichtlichen Sanierung beschriebenen Maßnahmen in Betracht. Nach § 2 III StaRUG können ausdrücklich auch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen ergriffen werden. Die zu treffenden Maßnahmen sind nach Maßgabe des § 7 StaRUG im gestaltenden Teil des Restrukturierungsplans festzulegen. Daneben enthält der Plan im darstellenden Teil Ausführungen zu den dem Sanierungskonzept zugrunde liegenden Erwägungen, um den Betroffenen eine Entscheidung auf der Basis angemessener Informationen zu ermöglichen. Der Mindestinhalt dieses Teils ergibt sich aus § 6 StaRUG. Danach hat der Plan im darstellenden Teil insbesondere auch eine Vergleichsrechnung zu enthalten, aus welcher die Auswirkungen des Restrukturierungsplans auf die Befriedigungsaussichten der Betroffenen hervorgehen, § 6 II StaRUG.

(cc) Auswahl der Planbetroffenen

274Anders als beim Insolvenzverfahren sind nur die Gläubigergruppen betroffen, die einbezogen werden sollen. Die Wirkungen des Plans lassen sich auf bestimmte Gläubigergruppen beschränken. Hierin liegt eine Stärke des Verfahrens. Die Auswahl der planbetroffenen Gläubiger obliegt dem Schuldner, allerdings hat dieser die Auswahl gem. § 8 StaRUG nach sachgerechten Kriterien zu treffen. Die Anforderungen an eine sachgerechte Auswahl der Planbetroffenen werden durch § 8 Satz 2 Nr. 1 bis 3 StaRUG konkretisiert. Nach Nr. 1 können etwa solche Gläubiger ausgenommen werden, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens voraussichtlich vollständig befriedigt werden würden. Diese sollen nicht zwangsläufig mit den Lasten des Restrukturierungsplans belegt werden müssen, da sie auch im Insolvenzverfahren vollständige Befriedigung erwarten könnten.Morgen/Röger, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 4 Rn. 2  Nach Nr. 2 kann der Restrukturierungsplan auf Finanzverbindlichkeiten und Großgläubiger beschränkt werden. Auch eine sonstige nach der Art der wirtschaftlichen Schwierigkeiten und den Umständen angemessen erscheinende Differenzierung ist hiernach zulässig. Gemäß Nr. 3 muss der Plan nicht auf einzelnen Gläubiger beschränkt werden. Danach ist die Auswahl der Planbetroffenen auch dann sachgerecht, wenn sie sämtliche mit Ausnahme der in § 4 StaRUG genannten Gläubiger miteinbezieht. Das Unternehmen hat die Kriterien, nach denen es die Auswahl getroffen hat, im darstellenden Teil des Restrukturierungsplans anzugeben und zu erläutern.

275Die planbetroffenen Gläubiger werden in Gruppen eingeteilt. Nach § 9 StaRUG sind dabei jedenfalls absonderungsberechtigte, nicht gesicherte sowie bei den nicht gesicherten einfachen und nachrangigen Gläubigern und letztlich Inhaber von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten zu unterscheiden. Eine weitere Unterteilung dieser Pflichtgruppen nach wirtschaftlichen Interessen ist nach Maßgabe des § 9 II StaRUG zulässig. Da jede Gruppe gesondert über den Plan abstimmt und innerhalb jeder Gruppe die erforderliche Mehrheit erreicht werden muss, kann die weitere Gruppenbildung dazu dienen, Gläubiger mit korrespondierenden wirtschaftlichen Interessen und demnach ähnlichen Erwartungen an den Plan zu vereinen und so die erforderlichen Mehrheiten innerhalb der Gruppen zu organisieren. Der Bildung von Untergruppen können demnach auch taktische Erwägungen im Hinblick auf die Abstimmung zugrunde gelegt werden.Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 9 Rn. 1  Dabei bewegt sich das Unternehmen jedoch innerhalb der durch § 9 II StaRUG gesetzten Grenzen, wonach die Gruppen nach sachgerechten Kriterien voneinander abzugrenzen und diese Kriterien in dem Plan anzugeben sind.

(dd) Abstimmungsverfahren

276Die Gesellschaft kann wählen, ob sie den Plan außergerichtlich oder in einem gerichtlichen Verfahren nach § 23 StaRUG zur Abstimmung durch die planbetroffenen Gläubiger stellt. Entscheidet sie sich für das außergerichtliche Abstimmungsverfahren, übermittelt sie nach § 17 StaRUG den Planbetroffenen das Angebot unter Mitteilung darüber, mit welchen Forderungen oder Rechten sie betroffen sind, welcher Gruppe sie zugeteilt sind und welche Stimmrechte sich hieraus für sie ergeben. Das Unternehmen hat das Angebot mit dem Hinweis darauf zu versehen, dass der Plan bei mehrheitlicher Annahme und zusätzlicher gerichtlicher Bestätigung auch gegenüber den ablehnenden Gläubigern Wirkung entfaltet. Die Abstimmung über den Plan kann sodann im Rahmen einer Versammlung der Planbetroffenen oder ohne eine solche im schriftlichen Verfahren stattfinden. In beiden Fällen ist den Gläubigern eine Frist von mindestens 14 Tagen einzuräumen. Im zuletzt genannten Fall ist auf Antrag eines oder mehrerer Planbetroffener eine Versammlung der Planbetroffenen zur Erörterung des Plans abzuhalten, § 21 I StaRUG. Damit stellt der Gesetzgeber sicher, dass jeder Planbetroffene die Möglichkeit erhält, seine Entscheidung auf der Grundlage angemessener Informationen zu treffen.Morgen/Tresselt, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 17 Rn. 13

277Der Plan ist angenommen, wenn aus jeder Gruppe mindestens 75 % der Stimmrechte auf die Planannahme entfallen, § 25 I StaRUG. Eine Kopfmehrheit von 75 % ist nicht erforderlich.Braun/Herzig, StaRUG, 1. Aufl. (2021) § 25 Rn. 3; Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 25 Rn. 33  Da es zum Erreichen des Quorums nicht bloß auf die abgegebenen Stimmen, sondern auf alle Stimmrechte ankommt, wirkt sich eine Enthaltung wie eine Ablehnung auf das Abstimmungsergebnis aus.Vgl. Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 25 Rn. 15  Welches Stimmgewicht auf die einzelnen Gläubiger entfällt, bestimmt sich nach Maßgabe des § 24 StaRUG. Danach ergibt sich dieses für die einfachen und die besicherten Restrukturierungsgläubiger grundsätzlich aus dem Wert ihrer Forderung bzw. ihres Rechts und für die Anteilsinhaber aus dem Verhältnis ihres Anteils zu dem gezeichneten Kapital des Unternehmens, § 24 I StaRUG. Kommt die nach § 25 StaRUG erforderliche Mehrheit in einzelnen Gruppen nicht zustande, bietet § 26 StaRUG die Möglichkeit der gruppenübergreifenden Mehrheitsentscheidung. Danach gilt die Zustimmung auch von Seiten ablehnender Gruppen als erteilt, wenn die Mitglieder dieser Gruppe durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt würden, als ohne Plan, sie angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der den Planbetroffenen zufließen soll und insgesamt die Mehrheit der Gruppen für die Annahme gestimmt hat.Vgl. den Abschnitt zum Obstruktionsverbot

278Fällt die Annahme nicht einstimmig aus, entfaltet der Plan nur bei gerichtlicher Bestätigung i.S.d. § 29 II Nr. 4 StaRUG seine Wirkungen auch gegenüber den ablehnenden Gläubigern. Allerdings ist die Einholung der gerichtlichen Bestätigung auch bei einstimmiger Annahme ratsam, da durch diese gem. § 67 VI StaRUG etwaige Willensmängel als geheilt gelten und der Anfechtungsschutz nach § 90 StaRUG aktiviert wird.Schülke, DStR 2021, 621; Morgen/Tresselt, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 23 Rn. 9

(b) Gerichtlicher Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen, §§ 29 bis 72 StaRUG
(aa) Allgemeines / Rechtshängigkeit

279Die §§ 29 ff. StaRUG bieten verschiedene Instrumente für eine gerichtliche Unterstützung des Restrukturierungsverfahrens. Das Unternehmen hat die Restrukturierungssache beim zuständigen Restrukturierungsgericht anzuzeigen und das Gericht im Zuge dessen nach Maßgabe des § 31 II StaRUG über den aktuellen Verfahrensstand zu informieren. Restrukturierungsgerichte sind, sofern sie auch für Regelinsolvenzsachen zuständig sind, die Amtsgerichte, in deren Bezirk ein Oberlandesgericht seinen Sitz hat. Andernfalls ist das Restrukturierungsgericht dasjenige Amtsgericht, welches am Sitz des Oberlandesgerichts für Regelinsolvenzsachen zuständig ist.Morgen/Hirschberger/Siepmann, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 31 Rn. 11; ebenda Blankenburg, § 34 Rn. 7 ff.

280Mit der Anzeige wird die Restrukturierungssache nach § 31 III StaRUG rechtshängig. An die Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache sind verschiedene Rechtsfolgen geknüpft.

281Nach § 32 III StaRUG muss, sofern während der Rechtshängigkeit Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eintreten, das Unternehmen diese unverzüglich gegenüber dem Restrukturierungsgericht anzeigen. Die Antragspflicht nach § 15a InsO ruht während der Rechtshängigkeit gem. § 42 I StaRUG.

282Die Gesellschaft hat gem. § 32 I 1 StaRUG die Sanierung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu betreiben und dabei die Interessen der Gläubiger zu wahren. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, trifft diese Pflicht nach § 43 I StaRUG die Geschäftsleiter. Hinsichtlich der Frage, ob das Handeln der Geschäftsleitung den Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspricht, steht dieser ein gewisser Ermessensspielraum zu. Der bei der Wahrnehmung dieses unternehmerischen Ermessensspielraums zu berücksichtigende Interessenkreis wird durch die Regelungen aus §§ 32 I, 43 I StaRUG nunmehr um die Gläubigerinteressen ergänzt. Ab Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache hat der Geschäftsleiter demnach seiner Entscheidungsfindung stets auch Gläubigerinteressen zugrunde zu legen, um einer Haftung wegen der Verletzung seiner Geschäftsleitungspflichten zu entgehen. Nach § 43 I 2 StaRUG haften die Geschäftsleiter gegenüber dem Unternehmen für eine Verletzung dieser Pflicht in Höhe des den Gläubigern entstandenen Schadens. Das erforderliche Verschulden der Geschäftsleiter wird nach § 43 I 2 StaRUG widerlegbar vermutet.

283Die Rechtshängigkeit stellt nach § 44 I StaRUG keinen Grund für die Beendigung von Vertragsverhältnissen, das Fälligstellen von Leistungen oder für ein Leistungsverweigerungsrecht des anderen Teils dar. Für den Fall, dass die Verträge mit dem Schuldner entsprechende Klauseln enthalten, ordnet § 44 II StaRUG deren Unwirksamkeit an.

(bb) Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens

284Als Instrumente des gerichtlichen Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens stehen nach § 29 II StaRUG gerichtliche Planabstimmung, Vorprüfung, Stabilisierung und Planbestätigung zur Verfügung. Ein Instrument zur Beendigung bestehender Vertragsverhältnisse war im Regierungsentwurf noch vorgesehen, wurde aber letztlich durch den Gesetzgeber gestrichen. Damit eignet sich das StaRUG für viele wegen den Folgen der Corona Pandemie in finanzielle Schieflage geratene Unternehmen nicht als Alternative zum herkömmlichen Insolvenzverfahren.Schülke, DStR 2021, 621

(aaa) Gerichtliche Planabstimmung, § 29 II Nr. 1

285Die gerichtliche Planabstimmung nach §§ 29 II Nr. 1, 45 f. StaRUG stellt die Alternative zum außergerichtlichen Abstimmungsverfahren nach §§ 17 bis 22 StaRUG dar. Diese Vorschriften finden auf das gerichtliche Planabstimmungsverfahren gem. § 23 StaRUG keine Anwendung.

286Die gerichtliche Abstimmung wird auf Antrag der Gesellschaft durchgeführt. Diese kann damit die gesamte Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung und Protokollierung des Verfahrens auf das Restrukturierungsgericht übertragen.Vgl. Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 45 Rn. 1  Dem Antrag muss der Restrukturierungsplan nebst Anlagen beigefügt werden. Die Planbetroffenen werden mit einer Frist von mindestens 14 Tagen zu einem Erörterungs- und Abstimmungstermin geladen.

287Um einen reibungslosen Ablauf des Termins sicherzustellen, kann die Gesellschaft abstimmungsrelevante Fragen hinsichtlich des Restrukturierungsplans, insb. Gruppeneinteilung, Stimmrechte und drohende Zahlungsunfähigkeit betreffend, bereits vorab in einem Vorprüfungstermin nach § 46 StaRUG klären lassen. Auf das Abstimmungsverfahren sind nach § 45 IV StaRUG die §§ 239 bis 242 InsO sowie §§ 24 bis 28 StaRUG anzuwenden.

288Es besteht auch die Möglichkeit, Erörterungs- und Abstimmungstermin zu trennen. Ein solches Vorgehen kommt aber im Sinne eines beschleunigten Verfahrens nur dann in Betracht, wenn sich bereits vorher umfassender Erörterungsbedarf etwa hinsichtlich der Stimmrechte abzeichnet.Vgl. Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 45 Rn. 56

289In dem Erörterungsteil des Termins können nach Maßgabe des § 240 InsO noch Änderungen an dem vorgelegten Plan vorgenommen werden. Da eine Neueinreichung aber ausgeschlossen ist, darf hierdurch der Plan in seinem Kern nicht mehr verändert werden. Es können daher etwa keine neuen Planbetroffenen mehr aufgenommen und die Gruppenzusammensetzung geändert werden.Vgl. Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 45 Rn. 42 f.  Die Stimmrechte für die anschließende Abstimmung ergeben sich über den Verweis in § 45 IV StaRUG, wie bei der außergerichtlichen Abstimmung gem. § 24 StaRUG, aus dem Wert der betroffenen Rechtspositionen. Sofern über die Stimmrechte im Einzelnen Uneinigkeiten bestehen, sind diese vor der Abstimmung zu beseitigen und die Stimmrechte notfalls durch das Gericht festzulegen, damit bei der anschließenden Abstimmung keine Unklarheiten über das Erreichen der erforderlichen Mehrheiten entstehen.Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 45 Rn. 46

290Hinsichtlich der Mehrheitserfordernisse gilt das zu der außergerichtlichen Planabstimmung Gesagte. Das Abstimmungsergebnis ist durch das Gericht zu protokollieren. Im Falle der Planannahme hat das Gericht denjenigen Planbetroffenen, die gegen den Plan gestimmt haben, die Möglichkeit zu geben, dem Plan zu widersprechen und glaubhaft zu machen, dass sie durch den Plan schlechter gestellt würden, als ohne ihn. Nur so behalten die Betroffenen die Möglichkeit, später nach § 64 StaRUG einen Antrag auf Versagung der Planbestätigung stellen zu können.

(bbb) Vorprüfung, § 29 II Nr. 2 StaRUG

291Auch wenn das Unternehmen auf das gerichtliche Planabstimmungsverfahren verzichtet und die Abstimmung außergerichtlich durchführen lässt, kann es solche Fragen, die für eine spätere Bestätigung des Plans relevant sind, vorab in einem Vorprüfungstermin nach §§ 47, 48 StaRUG gerichtlich klären lassen.

(ccc) Stabilisierung, § 29 II Nr. 3 StaRUG

292Die Stabilisierungsanordnung ergeht auf Antrag der Gesellschaft, sofern die weiteren Voraussetzungen hierfür vorliegen. Inhaltlich besteht die Stabilisierungsanordnung aus einer Vollstreckungssperre und einer Verwertungssperre, § 49 I Nrn. 1, 2 StaRUG. Diese können unabhängig voneinander angeordnet und auf einzelne Gläubiger beschränkt werden.Bork, NZI-Beil. 2021, 38  Durch Erstere werden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen der Gesellschaft untersagt oder einstweilen eingestellt. Aufrechnungen sind davon nicht erfasst und daher auch bei Anordnung der Vollstreckungssperre weiterhin möglich.Morgen/Boss/Luttmann, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 49 Rn. 22  Mit der Verwertungssperre können betriebsnotwendige Gegenstände dem Zugriff der daran besicherten Gläubiger entzogen werden.

293Dem Antrag müssen nach § 50 II StaRUG ein aktueller Entwurf der Restrukturierungsplanung sowie ein Finanzplan für die nächsten sechs Monate beigefügt werden. Die Anordnung ergeht gem. § 51 I StaRUG, sofern die Planung schlüssig und vollständig ist und sich keine Umstände dafür ergeben, dass die Planung auf unzutreffenden Tatsachen beruht, die Restrukturierung aussichtslos ist, das Unternehmen noch nicht drohend zahlungsunfähig ist oder die Anordnung zur Verwirklichung des Restrukturierungsziels nicht erforderlich ist.

294Das Unternehmen muss nach § 50 III StaRUG außerdem erklären, ob und in welchem Umfang es sich mit der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, Pensionszusagen oder Steuerschuldverhältnissen gegenüber Sozialversicherungsträgern respektive Lieferanten in Verzug befindet. Darüber hinaus hat die Gesellschaft zu erklären, ob sie in den letzten drei Jahren vor dem Antrag schon Vollstreckungs- oder Verwertungssperren in Anspruch genommen hat, und ob sie ihren handelsrechtlichen Offenlegungspflichten nachgekommen ist. In diesen Fällen geht der Gesetzgeber nicht ohne weiteres davon aus, dass das Unternehmen bereit und in der Lage ist, seine Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten. Die Anordnung ergeht daher gem. § 51 II StaRUG in solchen Fällen nur dann, wenn dies aufgrund weiterer Umstände dennoch zu erwarten ist.

(ddd) Planbestätigung, § 29 II Nr. 4 StaRUG

295Den angenommenen Restrukturierungsplan kann die Gesellschaft durch das Restrukturierungsgericht bestätigen lassen. Den Antrag hierzu kann sie schon im Abstimmungstermin stellen, § 60 I 2 StaRUG. Sofern die Abstimmung nicht im gerichtlichen Verfahren stattgefunden hat, muss das Gericht vorher einen Termin zur Anhörung der Planbetroffenen durchführen, § 61 2 StaRUG.

296Die Bestätigung ist nach § 63 I StaRUG von Amts wegen zu versagen, wenn das Unternehmen nicht drohend zahlungsunfähig ist, wesentliche Vorschriften den Inhalt oder das Verfahren betreffend unheilbar verletzt wurden oder wenn die den Planbetroffenen durch den gestaltenden Teil des Plans zugewiesenen Ansprüche offensichtlich nicht erfüllt werden können. Der Umstand, dass sich das Unternehmen bereits im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit befindet, wird als Voraussetzung dafür gesehen, dass die von dem Plan ausgehenden Eingriffe in die Rechte der Planbetroffenen als gerechtfertigt angesehen werden können und ist deshalb auch Voraussetzung dafür, dass der Plan gerichtlich bestätigt werden kann.BT-Dr. 19/24181, 162; Morgen/Brackmann/Langer, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 63 Rn. 23  Verstöße gegen Verfahrens- oder Planinhaltsvorschriften stellen nur dann einen Versagensgrund dar, wenn es sich hierbei um einen wesentlichen Verstoß handelt. Ein solcher ist dann anzunehmen, wenn der Verstoß geeignet ist, die Abstimmung über den Plan zu beeinflussen. Hierbei ist es nicht erforderlich, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem Abstimmungsergebnis tatsächlich nachgewiesen wird.Morgen/Brackmann/Langer; StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 63 Rn. 43

297Sofern der Restrukturierungsplan eine neue Finanzierung vorsieht, ist die Bestätigung zu versagen, wenn das dem Plan zugrunde liegende Restrukturierungskonzept unschlüssig ist oder wenn Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass das Konzept nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht, bzw. keine begründete Aussicht auf Erfolg vermittelt. Der Gesetzgeber konkretisiert hiermit die Anforderungen an ein schlüssiges Sanierungskonzept und stellt sicher, dass die Frage, ob eine neue Finanzierung überhaupt erforderlich ist und ob die Planbetroffenen durch eine neue Finanzierung nicht unangemessen benachteiligt werden, einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen wird.Morgen/Brackmann/Langer, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 63 Rn. 51  § 12 StaRUG definiert als neue Finanzierung die Zusage von Darlehen oder sonstigen Krediten sowie deren Besicherung.

298Schließlich ist die Planbestätigung gem. § 63 IV StaRUG auch dann von Amts wegen zu versagen, wenn die Annahme mit unlauteren Mitteln, insbesondere durch die gezielte Begünstigung eines Planbetroffenen, herbeigeführt wurde.

299Da der gerichtlich bestätigte Plan mit seinen in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum eingreifenden Wirkungen auch gegenüber denjenigen Planbetroffenen wirkt, die gegen dessen Annahme gestimmt haben, muss diesen die Möglichkeit eingeräumt werden, die Planannahme auf dem Rechtsweg überprüfen zu lassen.Morgen/Langer/Wolf, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 64 Rn. 1 Hierzu müssen sie einen entsprechenden Antrag beim Restrukturierungsgericht stellen. Dieser ist nur zulässig, wenn die entsprechenden Betroffenen dem Plan bereits im Abstimmungsverfahren widersprochen und geltend gemacht haben, dass sie durch den Plan schlechter gestellt würden. Im Falle der gerichtlichen Abstimmung, müssen sie ihre Schlechterstellung im Abstimmungstermin nach §§ 38 StaRUG, 294 ZPO glaubhaft machen. Die Schlechterstellung ist glaubhaft gemacht, wenn sie in Anbetracht der vorgelegten Beweismittel überwiegend wahrscheinlich erscheint.Morgen/Langer/Wolf, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 64 Rn. 38; BGH, Beschl. v. 21.10.2010 – V ZB 210/09 = NJW-RR 2011, 136

300Liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Versagungsantrag vor, hat das Gericht die Planbestätigung antragsgemäß zu versagen, wenn der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne den Plan stünde. Die entscheidungserheblichen Umstände hat das Gericht gem. § 39 I 1 StaRUG von Amts wegen zu ermitteln. Die Amtsermittlungspflicht beschränkt sich aber auf die von dem Antragsteller glaubhaft gemachten Tatsachen.Morgen/Langer/Wolf, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 64 Rn. 160  Als Beweismittel steht nach § 39 I 2 StaRUG insbesondere die Vernehmung von Zeugen und das Hinzuziehen von Sachverständigen zur Verfügung.

301Wenn im gestaltenden Teil des Restrukturierungsplans ausreichende Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Planbetroffener eine Schlechterstellung nachweist, ist der Antrag abzuweisen. Die für diesen Fall bereitgestellten Mittel dürfen nicht offensichtlich unzureichend sein.Morgen/Langer/Wolf, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 64 Rn. 145

302Gegen Entscheidungen des Gerichts (hinsichtlich Bestätigung oder Versagung) steht dem Unternehmen und jedem Planbetroffenen gem. § 66 StaRUG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zur Verfügung. Diese ist von Seiten der Planbetroffenen gegen den Bestätigungsbeschluss aber grundsätzlich nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer dem Plan im Abstimmungsverfahren widersprochen hat, er gegen den Plan gestimmt hat und er seine Schlechterstellung sowie den Umstand, dass die Schlechterstellung durch die für diesen Fall bereit gestellten Mittel nicht ausgeglichen werden kann, glaubhaft gemacht hat. Für den Fall, dass die Planbestätigung abgelehnt wurde, kann das Schuldnerunternehmen die sofortige Beschwerde erheben.

303Mit der Bestätigung des Plans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen ein. Diese treten dann auch im Verhältnis zu denjenigen Planbetroffenen ein, welche gegen den Plan gestimmt haben.

304Verfahrens- und Willensmängel werden nach § 67 VI StaRUG geheilt.

305§ 68 I StaRUG enthält eine Formwahrungsfiktion für die im Plan enthaltenen und auf die Begründung von Rechten oder die Verfügung über ein Recht gerichteten Willenserklärungen. Die Vorschrift fingiert die Einhaltung jeglicher Formvorschriften (von der Textform bis zur notariellen Beurkundung), für die in den Plan aufgenommenen Willenserklärungen des Unternehmens und der Planbetroffenen.Morgen/Backes/Arends, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 68 Rn. 23  Auf Willenserklärungen von Dritten findet die Vorschrift jedoch keine Anwendung.Morgen/Backes/Arends, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 68 Rn. 21; Braun/Bauch, StaRUG, 1. Aufl. (2021), § 68 Rn. 2  So können etwa Abtretungsvereinbarungen über Geschäftsanteile oder sonstige formbedürftige Verträge in dem Plan wirksam miteingeschlossen werden, sofern hieran nur die Gesellschaft und zustimmende Planbetroffene beteiligt sind.

306Nach § 68 II StaRUG können in dem Plan auch Beschlüsse durch die Gesellschafter formwirksam inkludiert werden. Die Planbestätigung fingiert die formgerechte Durchführung sämtlicher Vorbereitungsmaßnahmen und der Beschlussfassung selbst.

307Gerät das Unternehmen mit seinen Verpflichtungen aus dem Plan gegenüber einem Gläubiger, dessen Forderungen durch den Plan gestundet oder erlassen wurden, in erheblichen Rückstand, lebt die Forderung in voller Höhe wieder auf. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die für die Gläubiger aus dem Plan resultierenden Beschränkungen durch diese nur solange hinzunehmen sind, wie das Unternehmen sich seinerseits an die Verpflichtungen aus dem Plan hält.Morgen/Arends/Backes, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 69 Rn. 1  Ein erheblicher Rückstand liegt gem. § 69 I 2 StaRUG erst nach Fälligkeit und schriftlicher Mahnung unter zweiwöchiger Nachfristsetzung vor. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners leben gestundete und erlassene Forderungen ebenfalls wieder auf und können nach den allgemeinen Vorschriften zur Insolvenztabelle angemeldet werden.

308Der bestätige Restrukturierungsplan dient den planbetroffenen Gläubigern gem. § 71 I StaRUG als Vollstreckungstitel. Die Gläubiger müssen sich deshalb zur Durchsetzung ihrer aus dem Plan folgenden Forderungen keinen weiteren Vollstreckungstitel mehr besorgen, sondern können direkt aus dem Plan vollstrecken. Wegen einer nach § 69 StaRUG erneut aufgelebten Forderung kann der Gläubiger nur vollstrecken, wenn er die Mahnung und den Ablauf der Nachfrist glaubhaft macht, § 71 III StaRUG.

309Die gerichtliche Planbestätigung führt nach § 90 I StaRUG dazu, dass die in dem Plan enthaltenen Regelungen und die zu deren Vollzug vorgenommenen Rechtshandlungen nur noch eingeschränkt anfechtbar sind.

(cc) Überwachung durch einen Restrukturierungsbeauftragten, §§ 73 bis 83 StaRUG
(aaa) Bestellung von Amts wegen

310Zur Überwachung des Restrukturierungsverfahrens bestellt das Gericht in den Fällen des § 73 I, II StaRUG einen Restrukturierungsbeauftragten. Die Bestellung erfolgt von Amts wegen, wenn die Rechte von Verbrauchern oder mittelgroßen, kleinen oder Kleinstunternehmen (KMU = weniger als 250 Beschäftigte sowie Jahresumsatz höchstens 50 Mio. oder Jahresbilanzsumme höchstens 43 Mio.)Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, AB. (EU) L 124 v. 20.04.2003, S. 36  betroffen sind, die Gesellschaft eine Stabilisierungsanordnung beantragt, welche sich mit Ausnahme der nach § 4 StaRUG ausgenommenen Forderungen im Wesentlichen gegen alle Gläubiger richten soll oder wenn der Restrukturierungsplan eine Überwachung der entsprechenden Erfüllung an die Gläubigern ausdrücklich vorsieht. Im Einzelfall kann von der Bestellung abgesehen werden, wenn sie nicht erforderlich oder unverhältnismäßig ist.

311Die Bestellung erfolgt nach Abs. 2 außerdem in Fällen, in welchen zu erwarten ist, dass der Plan nur gegen den Willen einzelner Planbetroffener durchgesetzt werden kann.

(bbb) Anforderungen an die Person des Beauftragten

312Bei dem Restrukturierungsbeauftragten muss es sich um einen in Restrukturierungs- und Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder eine sonstige Person mit vergleichbarer Qualifikation handeln.

313Auch wenn die Bestellung von Amts wegen erfolgt (und nicht auf Antrag der Gesellschaft), kann das Unternehmen Vorschläge machen, die von dem Restrukturierungsgericht jedenfalls zu berücksichtigen sind. Das Gericht ist an den Vorschlag der Gesellschaft sogar gebunden, wenn diese die Bescheinigung einer qualifizierten Person darüber vorlegt, dass sie die Voraussetzungen des § 51 I, II StaRUG erfüllt. Die bescheinigende Person muss dabei denselben Anforderungen entsprechen, welche auch an den Restrukturierungsbeauftragten gestellt werden. Die Bescheinigung muss nicht dezidiert darlegen, dass die Negativvoraussetzungen des § 51 I StaRUG nicht vorliegen, sondern lediglich, dass die von dem Schuldner vorgelegte Restrukturierungsplanung vollständig und schlüssig ist.Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 74 Rn. 84 f.  Im Hinblick auf die Negativvoraussetzungen aus Absatz 2 muss deren Nichtvorliegen ohne nähere Begründung bescheinigt werden.Morgen/Blankenburg, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 74 Rn. 86

(ccc) Aufgaben des Beauftragten

314Den Restrukturierungsbeauftragten trifft eine Mitteilungspflicht nach § 76 I StaRUG bei Auftreten von Umständen, die eine Aufhebung der Restrukturierungssache rechtfertigen. Da das Gericht nach § 33 StaRUG die Restrukturierungssache unter bestimmten Voraussetzungen von Amts wegen aufzuheben hat, soll § 76 I StaRUG sicherstellen, dass alle Informationen bereitgestellt werden, die das Gericht benötigt, um über eine Aufhebung entscheiden zu können.Morgen/Morgen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 76 Rn. 7

315Der Restrukturierungsbeauftragte übt gem. § 76 II Nr. 1 StaRUG das Wahlrecht über das Planabstimmungsverfahren aus. Sofern die Abstimmung nicht im gerichtlichen Verfahren erfolgt, trägt er anstelle des Unternehmens die Verantwortung für die Leitung der Versammlung und die ordnungsgemäße Dokumentation der Abstimmung.

316Um Unklarheiten hinsichtlich des Erreichens der erforderlichen Mehrheiten vorzubeugen, prüft der Beauftragte die in dem Plan gestalteten Rechtsverhältnisse und wirkt bei Vorliegen solcher auf eine Klärung der Stimmrechtsverhältnisse, ggf. im Wege der Vorprüfung nach §§ 47, 48 StaRUG, hin.

317Das Gericht kann dem Restrukturierungsbeauftragten außerdem die Kompetenz zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage und Überwachung der Geschäftsführung sowie eine Kassenführungsbefugnis übertragen. Die Gesellschaft muss ihm dann die zur Prüfung und Überwachung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen. Ein Entzug der Kassenführungsbefugnis ist ein „scharfes Schwert“ und steht mit dem Ziel des StaRUG, einer weitestgehend autonomen Sanierung durch die Gesellschaft selbst, nicht im Einklang.Morgen/Morgen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 76 Rn. 24

318Um dem Unternehmen die Kassenführungsbefugnis zu bewahren, sein Zahlungsverhalten aber gleichzeitig der Überwachung durch den Sanierungsbeauftragten zu unterstellen, kann das Gericht der Gesellschaft auch aufgeben, dem Beauftragten Zahlungen anzuzeigen. Es kann außerdem Zahlungen, die außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs erfolgen, unter Zustimmungsvorbehalt des Beauftragten stellen.

319Sofern eine Stabilisierungsanordnung erlassen wurde, muss der Beauftragte deren Voraussetzungen fortlaufend prüfen und ist, sofern er Aufhebungsgründe feststellt, dazu verpflichtet, diese geltend zu machen.Morgen/Morgen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 76 Rn. 35

(ddd) Bestellung auf Antrag

320Nach § 77 StaRUG ist auch eine Bestellung auf Antrag möglich. Das Antragsrecht der Gesellschaft ist an keine Bedingungen geknüpft. Die an die Person des Beauftragten zu stellenden Anforderungen gelten entsprechend. Der fakultative Restrukturierungsbeauftragte hat nach § 79 StaRUG die Aufgabe, das Unternehmen und seine Gläubiger bei der Ausarbeitung und der Aushandlung des Restrukturierungskonzepts sowie des auf ihm basierenden Plans zu unterstützen.

(dd) Öffentliche Bekanntmachung, §§ 84 bis 88 StaRUG

321Die §§ 84 bis 88 StaRUG regeln ab dem 01.07.2022 die öffentliche Bekanntmachung der Restrukturierungssache. Anders als beim Insolvenzverfahren erfolgen öffentliche Bekanntmachungen im Rahmen des StaRUG-Verfahrens nur auf Antrag des Unternehmens. Diesem soll es möglich sein, die Sanierung aus der Öffentlichkeit herauszuhalten.Morgen/Abel/Herbst, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 84 Rn. 3  Wünscht die Gesellschaft eine öffentliche Bekanntmachung der Restrukturierungssache, muss sie den Antrag gem. § 84 I 2 StaRUG vor der ersten gerichtlichen Entscheidung in dieser Sache stellen und kann einen bereits gestellten Antrag auch nur bis zu diesem Zeitpunkt zurücknehmen.

322Öffentlich bekannt gemacht werden sodann Ort und Zeit der gerichtlichen Termine in dieser Sache, die Bestellung und Abberufung eines Restrukturierungsbeauftragten sowie sämtliche gerichtliche Entscheidungen, die in dieser Sache ergehen, § 85 I StaRUG.

323Die Bekanntmachung erfolgt nach § 86 I StaRUG zentral und länderübergreifend im Internet.

324§ 87 StaRUG regelt die Einrichtung eines Restrukturierungsforums, über welches die Planbetroffenen vor der Abstimmung miteinander in Kontakt treten und sich austauschen können.

(ee) Anfechtungs- und Haftungsrecht, §§ 89 bis 91 StaRUG

325Die §§ 89 bis 91 StaRUG sichern die Verfahrensbeteiligten für den Fall des Scheiterns der Restrukturierung vor der späteren Anfechtung der im Restrukturierungsverfahren ergriffenen Maßnahmen und vor einer Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung ab.Morgen/Bork, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 89 Rn. 1  Nach § 89 I StaRUG können die Annahme eines sittenwidrigen Beitrags zur Insolvenzverschleppung oder die Annahme, dass eine Rechtshandlung mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen wurde, nicht auf die Tatsache gestützt werden, dass die Beteiligten Kenntnis von der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache hatten. Das Gleiche gilt nach Abs. 2 für die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung, wenn diese zwar angezeigt werden, aber nicht zur Aufhebung der Restrukturierungssache führen. Der Gesetzgeber sorgt auf diese Weise dafür, dass etwa die Vergabe von Sanierungskrediten nicht von vornherein schon aus Angst vor der späteren Anfechtung von Tilgungsleistungen oder aus Angst vor einer Inanspruchnahme wegen des sittenwidrigen Hinauszögerns der Zahlungsunfähigkeit scheitert.Vgl. Morgen/Bork, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 89 Rn. 2

326Darüber hinaus sind auch Rechtshandlungen, die auf der Grundlage eines rechtskräftig bestätigten Restrukturierungsplans vorgenommen werden, nach § 90 InsO nur noch sehr eingeschränkt anfechtbar.

(ff) Arbeitnehmerbeteiligung / Gläubigerrat, §§ 92, 93 StaRUG

327Die Verpflichtungen des Unternehmens gegenüber Arbeitnehmervertretern bleiben nach § 92 StaRUG unberührt.

328Das Gericht kann, wenn alle Gläubiger in den Kreis der Planbetroffenen einbezogen werden, nach Maßgabe des § 93 StaRUG einen Gläubigerbeirat einsetzen, der die Gesellschaft bei ihrer Geschäftsführung überwacht und unterstützt. Das Unternehmen muss die Inanspruchnahme des gerichtlichen Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens dem Gläubigerbeirat gegenüber anzeigen.

(c) Sanierungsmoderation, §§ 94 bis 100 StaRUG

329Schon vor dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit kann die Gesellschaft einen Antrag auf Bestellung eines unabhängigen Sanierungsmoderators stellen.Braun/Blümle/Erbe, StaRUG, 2021, vor §§ 94 ff. Rn. 1 f.; Buth/Hermanns/Andres, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Aufl. (2022), § 25 Rn. 195; Sonnleitner/Witfeld/Neu, Insolvenz- und Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2022), Kap. 9 Rn. 3; a.A. Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561 (2576)

330Der restrukturierungserfahrene Sanierungsmoderator fungiert als neutraler Vermittler bei den außergerichtlichen Sanierungsvergleichsverhandlungen. Sinn und Zweck seiner Bestellung liegen darin, dass er als erfahrener Moderator und unabhängige Instanz die wechselseitigen Interessen der Beteiligten dahingehend moderiert, dass alle zum Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs bereit sind.Morgen/Ziegenhagen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 94 Rn. 2  Dies bietet gerade für kleinere Unternehmen die Möglichkeit, professionelle Unterstützung bei der Erarbeitung eines Sanierungsvergleichs zu erhalten.Morgen/Ziegenhagen, StaRUG, 2. Aufl. (2022), § 94 Rn. 3  Die Gesellschaft kann sich den ausgehandelten Vergleich auch gerichtlich bestätigen lassen. Dies führt gem. §§ 97 III, 90 StaRUG dazu, dass die in dem Vergleich beschlossenen Maßnahmen in einem späteren Insolvenzverfahren nur noch eingeschränkt anfechtbar sind. Kommt es nicht zu einem erfolgreichen Vergleichsschluss, kann die Gesellschaft jederzeit Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen in Anspruch nehmen. Das Gericht kann den Sanierungsmoderator auch zum Restrukturierungsbeauftragten bestellen. Geschieht dies nicht, endet dessen Bestellung mit Ablauf des Bestellungszeitraums, mit seiner Abberufung oder mit der Bestellung eines anderen Restrukturierungsbeauftragten, § 100 StaRUG.

(d) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Holding

331Das StaRUG bietet vor allem Vorteile, wenn die finanzielle Restrukturierung im Vordergrund steht. Parallel zur finanzwirtschaftlichen Restrukturierung nach dem StaRUG kann eine leistungswirtschaftliche Restrukturierung durchgeführt werden. Diese folgt dann aber allgemeinen Regeln. Im Beispielsfall wurde eine Holding restrukturiert, die über 4 Beteiligungen verfügte (Grafik).

Abb 3

Abbildung 3: Darstellung der Holdingstruktur mit Beispielswerten zur Veranschaulichung der

Restrukturierungsbedürftigkeit

 

332Krisenursache auf Ebene der Holding war, dass eine Beteiligung in erhebliche Schieflage – bis zur Insolvenz – geraten ist. Die entstandenen Verluste konnten durch die übrigen Beteiligungen nicht aufgefangen werden und drohten über die Holding, diese ebenfalls zu gefährden. Da die Holding für wesentliche Teile der Verbindlichkeiten der insolventen Einheit haftete, entstand finanzwirtschaftlicher Restrukturierungsbedarf auf Ebene der Holding, da verhindert werden sollte, dass die übrigen Beteiligungen „infiziert“ würden. Eine leistungswirtschaftliche Restrukturierung von Vertragsverhältnissen oder etwaige Personalmaßnahmen in den anderen Einheiten war nicht notwendig.

333Die Holding erstellte mittels eines Unternehmensberaters einen Finanzplan, bestehend aus Ertrags- und Liquiditätsplanung, sowie den Entwurf eines Restrukturierungsplans und zeigte sodann die Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht an.

334Da Kleingläubiger (Verbraucher oder KMUs) ebenfalls betroffenen waren, wurde nach § 73 StaRUG ein Restrukturierungsbeauftragter vom Gericht eingesetzt. In den Verhandlungen des Restrukturierungsplans stellte sich vor allem die Problematik der Anwendbarkeit der Regelungen zur steuerlichen Behandlung des Sanierungsgewinns. Durch den Verzicht der Gläubiger im Restrukturierungsplan ergab sich ein Buchgewinn, welcher grundsätzlich steuerpflichtig ist und dessen steuerliche Behandlung zunächst geklärt werden musste. Nach längeren Diskussionen mit der zuständigen Finanzverwaltung war geklärt, dass die Anforderungen nach §§ 3a EStG, 7b GewStG, 7 I, 8 I, II KStG erfüllt sind, auch wenn eine leistungswirtschaftliche Sanierung im StaRUG nicht erfolgt. Dies wurde im Ergebnis vor allem auch auf europarechtliche Erwägungen gestützt.

335Nachdem der Plan durch die Betroffenen angenommen wurde, erfolgte die Planbestätigung durch das Gericht nach § 63 IV StaRUG. Die Planquote wurde ausgezahlt.

(4) Eigenverwaltung des Schuldners, §§ 270 ff. InsO

(a) Allgemeines, Ziel der Eigenverwaltung

336Zugangsvoraussetzung für das Eigenverwaltungsverfahren ist das Vorliegen eines Insolvenzgrundes (näher zu den Insolvenzgründen).

337Ziel des Verfahrens ist grundsätzlich die Eigensanierung des Rechtsträgers.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270 Rn. 1  Auch wenn dies das vorrangige Ziel ist, bleiben alle anderen Wege, die zu einer Besserstellung der Gläubiger führen, zulässig, da die Rechtsträgersanierung nicht zu Lasten der Gläubiger gehen darf.BT-Dr. 19/24181, 204; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270 Rn. 4  Sofern die Gläubiger mit einer Rechtsträgersanierung schlechter stünden als ohne, scheidet ihre Durchführung aus.

338Der Vorteil des gerichtlichen Verfahrens gegenüber einer außergerichtlichen Sanierung bestand lange darin, dass die Insolvenzordnung exklusive Möglichkeiten bot, ein Sanierungskonzept auch gegen den Willen einzelner Gläubiger durchzusetzen.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 98  Diesen Vorteil bietet inzwischen jedoch in gewissem Rahmen auch das StaRUG.

339Liegen bereits Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, bleibt der Gesellschaft jedoch keine andere Möglichkeit, als in das Insolvenzverfahren einzutreten (zu Haftung und strafrechtlichen Aspekten). Das Unternehmen behält bei Anordnung der Eigenverwaltung jedoch, abweichend von dem Grundsatz des § 80 I InsO, welcher den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter regelt (näher zur Fremdverwaltung), die Möglichkeit, selbst über die Masse zu verfügen. Darin wiederrum liegt der zentrale Vorteil der Eigenverwaltung im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 97  Indem das Unternehmen die Verfügungsbefugnis behält, kann der mit dem Insolvenzantrag typischerweise einhergehende Reputationsverlust abgeschwächt werden, da die Gesellschaft selbst die Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten und Kunden aufrechterhalten und gestalten kann, anstatt diese Aufgabe an einen Insolvenzverwalter abgeben zu müssen. So kann auch das auf Seiten des Unternehmens vorhandene unternehmerische Wissen für die Sanierung genutzt werden.Vgl. Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 97  Sinnig erscheint diese jedoch nur, wenn die Gesellschaft nicht durch vorheriges Missmanagement erst in die Krise geraten ist und hierdurch letztlich gezeigt hat, dass eben dieses Wissen überhaupt nicht vorhanden ist.Vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 270 Rn. 5  Die Anordnung der Eigenverwaltung ist deshalb an strenge Voraussetzungen geknüpft, mit deren Erfüllung die Gesellschaft zunächst einmal aufzuzeigen hat, dass sie überhaupt „eigenverwaltungswürdig“ ist.Vgl. Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270 Rn. 2

(b) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

340Da es sich auch bei dem Eigenverwaltungsverfahren um ein Insolvenzverfahren handelt und dieses gem. § 13 I 1 InsO nur auf Antrag eröffnet wird, ist die Stellung eines solchen zwingend erforderlich.

(aa) Allgemeines

341Der Antrag kann von der Gesellschaft selbst oder von einem Gläubiger gestellt werden. Bei der GmbH sind die Geschäftsführer nach § 15 I 1 InsO antragsberechtigt (und nach Maßgabe des § 15a InsO sogar verpflichtet). Bei Führungslosigkeit der GmbH ist dasjenige Organ berechtigt und verpflichtet, welches die Kompetenz zur Bestellung eines Geschäftsführers hat und damit die Verantwortung für die Beseitigung der Führungslosigkeit trägt.

342Der Antrag muss schriftlich gestellt werden, das heißt er ist von dem Antragsteller oder einem Verfahrensbevollmächtigten zu unterzeichnen.Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. (2019), § 13 Rn. 62  Letztere müssen ihre Legitimation nachweisen.Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 13 Rn. 73  Prokuristen sind per se nicht zur Antragstellung berechtigt.Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. (2019), § 13 Rn. 73  Im Handelsregister eingetragene organschaftliche Vertreter müssen ihre Vertretungsmacht nicht gesondert nachweisen.Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. (2019), § 13 Rn. 74  Die Antragstellung kann nicht unter eine Bedingung gestellt oder befristet werden.Braun/Sorg, InsO, 9. Aufl. (2022), § 13 Rn. 9; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 72  Antragsteller (bei Fremdantrag) und die betroffene Gesellschaft müssen zweifelsfrei zu identifizieren und mit zustellungsfähiger Anschrift bezeichnet sein.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 93  Sofern das Unternehmen keine Geschäftsräume hat, muss die Adresse eines organschaftlichen Vertreters angegeben werden.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 93

343Der Antrag ist an das zuständige Insolvenzgericht zu richten. Die sachliche Zuständigkeit liegt nach § 2 InsO bei den Amtsgerichten, in deren Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat. Die Länder können aber davon abweichende Regelungen treffen. Örtlich zuständig ist nach § 3 I InsO grundsätzlich das Insolvenzgericht am allgemeinen Gerichtsstand des Unternehmens. Dieser ergibt sich bei der GmbH gem. §§ 12, 17 ZPO aus deren Sitz. Liegt aber der Mittelpunkt der wirtschaftlichen TätigkeitVgl. hierzu auch das Center of Main Interest (COMI) i.S.d. Art. 3 EuInsVO  an einem anderen Ort, dann ist das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt. Das zuständige Insolvenzgericht kann im Zweifelsfall über die Internetseite www.insolvenzbekanntmachungen.de ermittelt werden.

(bb) Eigenantrag

344Dem Eigenantrag durch die Gesellschaft muss ein Gläubigerverzeichnis beigefügt werden. Die Gläubiger müssen durch Angabe von Name oder Firma und (Geschäfts-) Adresse individualisiert werden.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 106  Wenn das Unternehmen einen laufenden Geschäftsbetrieb hat, muss es Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Anzahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres machen. Forderungen von besonderer Bedeutung (§ 13 I 4 Nrn. 1 bis 5 InsO) soll es besonders kenntlich machen. Zu dieser Hervorhebung ist die Gesellschaft sogar verpflichtet, sofern sie die Eigenverwaltung beantragt hat, die Merkmale des § 22a I InsO erfüllt (6 Mio. Bilanzsumme, 12 Mio. Umsatz, 50 Arbeitnehmer) oder die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde. Das Unternehmen ist verpflichtet, dem Antrag eine Erklärung über die Vollständigkeit und die Richtigkeit der gemachten Angaben gesondert beizufügen.

345Den Eröffnungsgrund muss die Gesellschaft nicht glaubhaft machen oder gar nachweisen. Sie muss aber durch substantiierte Darlegung der Umstände das Gericht in die Lage versetzen, das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zu prüfen.Braun/Sorg, InsO, 9. Aufl. (2022), § 13 Rn. 12; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 101  Stützt das Unternehmen den Antrag auf (drohende) Zahlungsunfähigkeit, muss es seine Liquiditätslage umfassend erläutern. Bei Antragstellung aufgrund von Überschuldung muss die Gesellschaft ihren Vermögensstatus unter Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva nachvollziehbar darstellen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 13 Rn. 102 f.

346Ggf. empfiehlt sich die Verwendung eines Formulars. Formulare sind bei einigen Insolvenzgerichten auf deren Websites zu finden.

(cc) Fremdantrag

347Der Antrag eines Gläubigers ist nach § 14 I InsO zulässig, wenn dieser ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und er seine Forderung sowie den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Auch bei einem Fremdantrag kann sich aus der Mitteilungspflicht nach § 20 InsO auf Seiten der Gesellschaft die Pflicht ergeben, sich nach Maßgabe des § 13 InsO zu erklären. Diese Pflicht besteht allerdings nur gegenüber dem Insolvenzgericht und einem gerichtlich bestellten Sachverständigen.Vgl. Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Vuia, InsO, 4. Aufl. (2019), § 20 Rn. 25  Das Unternehmen ist nicht verpflichtet, an der Antragstellung eines Gläubigers mitzuwirken.

(c) Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung

348Die Eigenverwaltung wird nach § 270f I InsO auf Antrag der Gesellschaft angeordnet. Typischerweise wird bereits mit dem Insolvenzantrag die vorläufige Eigenverwaltung beantragt. Auch diese wird nur auf Antrag angeordnet, obwohl § 270b InsO diese Voraussetzung nicht explizit enthält.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270b Rn. 4  Der Antrag muss den Anforderungen des § 270a InsO entsprechen.

(aa) Eigenverwaltungsplanung

349Dem Antrag ist eine Eigenverwaltungsplanung nach Maßgabe des § 270a I InsO beizufügen. Diese setzt sich nach § 270a I InsO zusammen aus einem Finanzplan (wiederum bestehend aus einer insolvenzspezifischen Ertrags- und Liquiditätsplanung) für die nächsten sechs Monate, einem Konzept für die Durchführung des Insolvenzverfahrens, einer Darstellung des Verhandlungsstandes mit den verschiedenen Gläubigern, einer Darstellung der getroffenen Vorkehrungen zur Erfüllung insolvenzrechtlicher Verpflichtungen sowie einer Darstellung der voraussichtlichen Kosten.

Aufgrund der derzeit 2022 andauernden Energiekrise hat der Bundestag beschlossen, den für die Planung maßgeblichen Zeitraum auf vier Monate zu verkürzen.BT-Dr. 20/4087; Änderungsantrag der BR zu BR-Dr. 20/2730 S. 5.  

Die Eigenverwaltungsplanung kann von dem Schuldner selbst erstellt werden, ggf. ist es aber bei fehlender Expertise ratsam, einen externen Sanierungsberater mit deren Erstellung zu beauftragen, um Fehler und die daraus resultierende Ablehnung des Antrags oder die spätere Aufhebung der Eigenverwaltung zu vermeiden.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 100

(aaa) Finanzplan

350Der Finanzplan muss unter fundierter Angabe der Finanzierungsquellen darlegen, wie die Durchfinanzierung des Unternehmens in den nächsten sechs Monaten gewährleistet werden soll.BT-Dr. 19/24181, 204  Dazu müssen sämtlichen während des Prognosezeitraums zur Verfügung stehenden Finanzierungsmitteln die voraussichtlichen Kosten gegenübergestellt werden. Dabei sind auch die durch das Insolvenzverfahren anfallenden Kosten zu berücksichtigen.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 3; Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 102  Die sechsmonatige Frist gilt unabhängig davon, ob bereits mit dem Insolvenzantrag vorläufige Eigenverwaltung beantragt wird oder ob der Antrag erst kurz vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 3  Es sind daher immer die auf den Eigenverwaltungsantrag folgenden sechs Monate darzustellen. 

Im Rahmen der aktuellen Bestrebungen des Gesetzgebers wird der Planungszeitraum auf vier Monate reduziert.

(bbb) Durchführungskonzept

351In dem Durchführungskonzept sind auf der Grundlage einer Analyse der Krisenursachen sodann das Ziel der Eigenverwaltung und die dafür erforderlichen Maßnahmen darzustellen. Als Verfahrensziel kann außer der Sanierung des Unternehmens auch eine übertragende Sanierung oder in Ausnahmefällen die Liquidation des Rechtsträgers vorgesehen werden.BT-Dr. 19/24181, 204  Je größer das Unternehmen und je komplexer der Unternehmensgegenstand, desto detailreicher muss das Durchführungskonzept sein, damit das Gericht dessen Schlüssigkeit bewerten kann.o. Fußn. 180

(ccc) Darstellung des Verhandlungsstandes

352Die Darstellung des Verhandlungsstandes soll geeignet sein, dem Gericht einen Überblick hierüber zu verschaffen. Eine Bezifferung der von den Gläubigern im Einzelnen in Aussicht gestellten Sanierungsbeiträge ist nicht erforderlich, da die Darstellung, wie auch der gesamte restliche Antrag, dem Akteinsichtsrecht der Beteiligten unterliegt und eine damit einhergehende Offenlegung des bisherigen Verhandlungsstands die weiteren Verhandlungen jeweils erschweren könnte.BT-Dr. 19/24181, 205; Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 104; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270a Rn. 15

353Sofern keine Verhandlungen stattgefunden haben, ist das Gericht hierüber entsprechend zu informieren.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270a Rn. 14  Die vorherige Verhandlungsaufnahme ist selbst kein Antragserfordernis und somit keine Voraussetzung für die Anordnung der Eigenverwaltung, wobei in diesen Fällen die Gläubiger zumindest über den bevorstehenden Antrag informiert werden sollten, um diese hiermit nicht zu überraschen.Vgl. Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 5

(ddd) Vorkehrungen zur Pflichterfüllung

354Die Darstellung der Vorkehrungen, die das Unternehmen zur Erfüllung seiner insolvenzrechtlichen Pflichten getroffen hat, erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass die Gesellschaft darlegt, ob sie den Anforderungen der Eigenverwaltung und der zu bewältigenden insolvenzrechtlichen Materie gewachsen ist.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 6  Fehlt es ihr an entsprechender Expertise, muss sie diese durch Hinzuziehung externer Berater nachweisen. Eine Berufung dieser Berater in die Geschäftsführung ist nicht zwingend erforderlich, sollte aber in Betracht gezogen werdenVgl. Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 105; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270a Rn. 1.  und ist in Form der Generalbevollmächtigung oder der Einsetzung eines Chief Restructuring Officers (CRO) auch durchaus üblich.Vgl. die z.B. die Grundsätze des Forum 270 – Qualität und Verantwortung in der Eigenverwaltung e. V.

(eee) Kostenvergleich

355Abschließend hat die Eigenverwaltungsplanung einen Kostenvergleich zwischen der Eigenverwaltung und dem Regelverfahren zu enthalten. Hierdurch soll ausgeschlossen werden, dass die Eigenverwaltung einen Nachteil für die Gläubiger darstellt. Da hierbei sowohl die Kosten des Sachwalters als auch die Kosten für externe Berater zu berücksichtigen sind und aufgrund der höheren Komplexität im Vergleich zur Liquidation, die Sanierung typischerweise mit einem höheren Beratungsaufwand verbunden ist, können die Beratungskosten der Eigenverwaltung diejenigen des Regelverfahrens schnell übersteigen.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 7  Der Entstehung von Mehrkosten kann entgegengewirkt werden, indem die Vergütung externer Berater von vornherein auf die Differenz zwischen der Sachwaltervergütung und der Vergütung eines Insolvenzverwalters im Fremdverwaltungsverfahren beschränkt wird. Damit werden die Kosten der Eigenverwaltung auf die Kosten des Fremdverwaltungsverfahrens gedeckelt.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 7; Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 106; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270a Rn. 20.1

356Allerdings können nach der Gesetzesbegründung auch erwartete, werterhaltende Effekte der Eigenverwaltung und somit die mit dem Erhalt des Schuldnerunternehmens typischerweise verbundene Erhöhung der Befriedigungsquote in den Kostenvergleich mit einbezogen werden, mithin letztlich der Annahme einer Gläubigerbenachteiligung entgegengewirkt werden.BT-Dr. 19/24181, 205; Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 7

(bb) Erklärungen nach § 270a II InsO

357Neben der Eigenverwaltungsplanung hat das Unternehmen mit dem Antrag die Erklärungen nach § 270a II InsO abzugeben. Danach hat die Gesellschaft in dem Antrag zu erklären, ob und in welchem Umfang sie sich mit der Erfüllung bestimmter Forderungen in Verzug befindet. Namentlich sind dies Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, Pensionszusagen oder Steuerschuldverhältnissen, gegenüber Sozialversicherungsträgern oder Lieferanten. Erklärungspflichtig ist das Unternehmen nur hinsichtlich „echten“ Schuldnerverzugs. Dieser entsteht nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 BGB, also in der Regel erst mit Mahnung des Gläubigers. Über bloße Zahlungsrückstände muss das Schuldnerunternehmen keine Erklärung abgeben.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270a Rn. 8; a.A. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270a Rn. 22a; Thole, NZI-Beil. 2021, 90  Darüber hinaus hat die Gesellschaft zu erklären, ob in den letzten drei Jahren vor dem Antrag Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach der InsO oder nach dem StaRUG zu seinen Gunsten angeordnet wurden, und ob sie ihren handelsrechtlichen Offenlegungspflichten nachgekommen ist. Die der Erklärungspflicht unterfallenden Punkte stellen nach der Ansicht des Gesetzgebers Indizien dafür dar, dass das Unternehmen möglicherweise nicht bereit und in der Lage ist, die Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten.BT-Dr. 19/24181, 204  Die Erklärungen des Schuldners versetzen das Gericht in die Lage, die Eignung der Gesellschaft zur gläubigergerechten Eigenverwaltung zu beurteilen.

(d) Vorläufige Eigenverwaltung

358Bei Vorliegen der Voraussetzungen ordnet das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung für den Zeitraum bis zur Verfahrenseröffnung an. Damit entgeht das Unternehmen der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und kann sich so von Beginn an die größtmögliche Kontrolle über das Verfahren erhalten. Mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung erfolgt die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, § 270b I InsO.

(aa) Voraussetzungen nach § 270b

359Die erste Voraussetzung besteht nach § 270b I Nr. 1 InsO darin, dass die dem Antrag beigefügte Eigenverwaltungsplanung vollständig und schlüssig sein muss. Es besteht keine Amtsermittlungspflicht auf Seiten des Insolvenzgerichts.Braun/Riggert, InsO,  9. Aufl. (2022), § 270b Rn. 5  Das Gericht prüft daher nicht, ob die Angaben des Unternehmens in der Eigenverwaltungsplanung zutreffend sind, sondern prüft diese lediglich auf ihre Schlüssigkeit und Plausibilität. Mit einer genaueren Prüfung kann es nach § 270c I Nr. 1 InsO den vorläufigen Sachwalter beauftragen. Stellt sich hierbei heraus, dass die Planung auf unzutreffenden Tatsachen beruht, muss die Eigenverwaltung wieder aufgehoben werden (unten näher zu den Aufhebungsgründen nach § 270e InsO).

360Darüber hinaus dürfen dem Gericht gem. § 270b I Nr. 2 InsO keine Umstände bekannt sein, nach denen die Eigenverwaltungsplanung erkennbar auf unzutreffenden Tatsachen beruht. Auch diesbezüglich besteht keine Amtsermittlungspflicht. Das Gericht darf die Anordnung daher nicht mit der Begründung verweigern, zunächst den Sachverhalt ausermitteln zu wollen, sondern lediglich dann, wenn ihm die entsprechenden Umstände bereits bekannt sind.BT-Dr. 19/24181, 205  Stellt sich erst später heraus, dass das Schuldnerunternehmen die Planung in wesentlichen Punkten auf unzutreffende Tatsachen gestützt hat, wird eine zuvor angeordnete Eigenverwaltung wieder aufgehoben. Die Eigenverwaltungsplanung verlangt deshalb stets nach einer sorgfältigen Vorbereitung.

361Stellt das Gericht behebbare Mängel in der Eigenverwaltungsplanung fest, kann es die Eigenverwaltung dennoch einstweilen anordnen und dem Unternehmen eine Nachbesserungsfrist von höchstens 20 Tagen einräumen. Die Anordnung steht dann für die Dauer der Nachbesserungsfrist unter dem Vorbehalt der erfolgreichen und fristgerechten Nachbesserung. In diesem Fall kann das Gericht nach § 270c I 2 InsO anordnen, dass für die Dauer der Nachbesserungsfrist Verfügungen der Gesellschaft der Zustimmung des vorläufigen Sachwalters bedürfen.

362Die Anordnung der Eigenverwaltung kann trotz Erfüllung der vorbezeichneten Voraussetzungen unterbleiben, wenn eine Kontraindikation nach § 270b II InsO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Finanzplan die Kosten der Eigenverwaltung und des laufenden Geschäftsbetriebs nicht deckt oder die Kosten der Eigenverwaltung diejenigen eines Fremdverwaltungsverfahrens übersteigen würden. Die weiteren dort geregelten Fälle decken sich mit jenen des § 270a II InsO, über welche sich das Unternehmen bereits bei Antragstellung zu erklären hat. Liegt ein Fall i.S.d. Absatz 2 vor, nimmt der Gesetzgeber an, dass nicht ohne weiteres damit zu rechnen ist, dass die Gesellschaft bereit und in der Lage ist, die Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger zu führen.o. Fußn. 326  Die Anordnung der Eigenverwaltung erfolgt dann nur, wenn sich Umstände ergeben, die geeignet sind, dieser Annahme entgegenzutreten und der Kontraindikation ihre Tragfähigkeit zu nehmen.o. Fußn. 326  Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Gesamtschau darf sich das Gericht nicht nur auf bekannte Umstände beschränken, sondern es hat alle relevanten Umstände zu ermitteln.o. Fußn. 326  Die Gesellschaft kann der Kontraindikation selbst aktiv entgegentreten, indem sie dem Gericht darüber hinaus auch Umstände mitteilt, welche geeignet sind, die Annahme der Gläubigerbenachteiligung wieder zu entkräften. Die Entscheidung darf in den Fällen des Absatz 2 nur in Abstimmung mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss (sofern eingesetzt) getroffen werden. An einstimmige Beschlüsse des vorläufigen Gläubigerausschusses ist das Gericht hierbei gebunden.

(bb) Maßnahmen im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung

363Das Insolvenzgericht bestellt einen vorläufigen Sachwalter. Es besteht ein Vorschlagsrecht des vorläufigen Gläubigerausschusses. Von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses kann das Gericht nur ausnahmsweise abweichen, wenn die vorgeschlagene Person ungeeignet ist, §§ 274 I, 56a II 1 InsO. Wenn ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht zustande kommt, bestimmt das Gericht den Sachwalter autonom.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 274 Rn. 3  Der Sachwalter muss nach Maßgabe des § 56 I InsO vom Schuldner und von den Gläubigern unabhängig sein. Der Umstand, dass die Bestellung auf einem Vorschlag beruht sowie eine vorab erfolgte allgemeine Beratung zum Ablauf des Insolvenzverfahrens, sind hierbei nach § 56 I unschädlich. In der Praxis wird der vorläufige Sachwalter häufig auch als Sachwalter im eröffneten Verfahren eingesetzt.

364Das Gericht kann den vorläufigen Sachwalter nach § 270c I InsO mit der Prüfung der Eigenverwaltungsplanung und dem Bestehen von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organe beauftragen. Das Gericht wird dadurch in die Lage versetzt, auf der Grundlage des Prüfungsergebnisses über eine Aufhebung der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270e I Nr. 1 InsO zu entscheiden.

365Das Unternehmen ist verpflichtet, Änderungen im Hinblick auf die Eigenverwaltungsplanung mitzuteilen, § 270c II InsO. Die Mitteilung muss gegenüber dem vorläufigen Sachwalter und gegenüber dem Insolvenzgericht erfolgen. Verstößt es gegen diese Pflicht, stellt dies einen Aufhebungsgrund nach § 270e I Nr. 2a InsO dar (unten näher zu den Aufhebungsgründen).

366Das Gericht kann vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach § 21 I, II 1 Nrn. 1a, 3 bis 5 InsO anordnen.

367Außerdem kann es nach § 270c IV die Ermächtigung des Unternehmens zur Begründung von Masseverbindlichkeiten anordnen. Diese sind dann nach Maßgabe des § 53 InsO vorrangig aus der Insolvenzmasse zu begleichen. Die Anordnung erfolgt auf Antrag der Gesellschaft. Diese Möglichkeit war bis zu der am 1.1.2021 in Kraft getretenen Gesetzesänderung dem Schutzschirmverfahren vorbehalten. Zu erwähnen ist hierbei, dass die Ermächtigung nicht generell, sondern nur für einzelne Verbindlichkeiten erteilt werden kann.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270c Rn. 10  Die Stellung eines neuen Antrag für jede einzelne zu begründende Verbindlichkeit ist hierbei jedoch nicht erforderlich, da die Ermächtigung auch vorab für eine Reihe bestimmter Verbindlichkeiten erteilt werden kann.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270c Rn. 1  Soweit die Verbindlichkeiten im Finanzplan bereits vorgesehen sind, besteht auf Seiten des Unternehmens ein Anspruch auf die entsprechende Anordnung.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270c Rn. 11; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers/Kreutz, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270c Rn. 22  Andernfalls hat die Gesellschaft ihren Antrag nach § 270c IV InsO besonders zu begründen.

368Hat das Unternehmen bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag gestellt und die Eigenverwaltung beantragt, hat ihm das Gericht gem. § 270c V InsO, sofern es zu der Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Eigenverwaltung nicht vorliegen, diese Bedenken mitzuteilen und der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, ihren Antrag zurück zu nehmen. Damit wird dem Unternehmen die Möglichkeit eingeräumt, die freiwillige Antragstellung unter die Bedingung der Anordnung der Eigenverwaltung zu stellen.

369Im Übrigen ist der vorläufige Sachwalter nach §§ 270b I, 274 II InsO zur Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners verpflichtet. Ihm obliegen außerdem nach Maßgabe der §§ 270b I, 275 InsO Zustimmung und Widerspruch bei der Eingehung von Verbindlichkeiten.

(cc) Aufhebungsgründe nach § 270e InsO

370Die Aufhebung erfolgt in den Fällen des § 270e I Nrn. 1 bis 3 InsO von Amts wegen, in den Fällen der § 270e I Nrn. 4-5, II InsO erfolgt sie nur auf Antrag. Nach der Aufhebung wird das Verfahren als Fremdverwaltungsverfahren fortgeführt.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 113; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 272 Rn. 68  Das Insolvenzgericht hebt die Eigenverwaltung von Amts wegen auf, wenn die Gesellschaft ihre insolvenzrechtlichen Pflichten schwerwiegend verletzt, behebbare Mängel der Eigenverwaltungsplanung nicht innerhalb der Nachbesserungsfrist beseitigt oder sich die Erreichung des gesetzten Eigenverwaltungsziels als aussichtslos herausstellt.

371Der Aufhebungsgrund der schwerwiegenden Pflichtverletzung wird durch die Regelbeispiele in § 270e I Nr. 1 lit. a) bis c) InsO konkretisiert. Danach liegt eine solche etwa vor, wenn sich im Nachhinein herausstellt (etwa aufgrund der von dem vorläufigen Sachwalter nach § 270c I Nr. 1 InsO durchgeführten Prüfung), dass das Unternehmen die Eigenverwaltungsplanung in wesentlichen Punkten auf unzutreffende Tatsachen gestützt hat oder es seiner Mitteilungspflicht nach § 270c II InsO nicht nachkommt. Die in § 270e I Nr. 1 InsO enthaltene Aufzählung ist jedoch nicht abschließend, sodass das Gericht hiernach die Eigenverwaltung immer dann aufheben kann, wenn es in Anbetracht der Umstände und des schuldnerischen Verhaltens zu der Auffassung gelangt, dass das Unternehmen nicht bereit oder in der Lage ist, seine Geschäftsführung am Interesse der Gläubiger auszurichten.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 114; Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270e Rn. 4; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kreutz/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270e Rn. 3

372Eine Aufhebung wegen Versäumnis der Nachbesserungsfrist nach Nr. 2 kommt nur in Betracht, wenn die durch das Gericht gesetzte Frist auch angemessen war.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270e Rn. 10

373Wegen Aussichtslosigkeit des Erreichens der Verfahrensziele kann die Aufhebung nur erfolgen, sofern das Scheitern evident ist.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270e Rn. 11  Bei einer Änderung des Verfahrensziels muss das Gericht prüfen, ob eine darauf gestützte Aufhebung den Gläubigerinteressen wirklich entgegenkommt, oder ob diese nicht durch die Verfolgung des neu ausgegebenen Ziels besser gewahrt werden. So kann etwa das Umschwenken von dem Ziel eines Insolvenzplans hin zu einer übertragenden Sanierung noch nicht zwingend die Aufhebung wegen Verfehlung des Verfahrensziels nach sich ziehen, wenn dies den Gläubigerinteressen noch eher entspricht, als ein Übergang in die Fremdverwaltung.Vgl. Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 114  Um einer Aufhebung wegen Verfehlens des Verfahrensziels vorzubeugen, sollte das Schuldnerunternehmen sich der Darstellung des Verfahrensziels mit größter Sorgfalt widmen.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 14

(e) Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren
(aa) Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung

(aaa) Vorliegen der Voraussetzungen nach § 270b

374Im Falle der vorherigen Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung prüft das Gericht an dieser Stelle, ob die Voraussetzungen dafür fortbestehen. Die Gesellschaft muss die Eigenverwaltungsplanung fortschreiben und auf den aktuellen Stand bringen.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270f Rn. 3; a.A. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers/Plaßmeier, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270f Rn. 8  Eine erneuerte Finanzplanung für weitere sechs Monate ist nicht erforderlich.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270f Rn. 3

(bbb) Keine Aufhebungsgründe nach § 270e

375Die Anordnung der Eigenverwaltung hängt nach § 270f I InsO auch davon ab, ob ein Sachverhalt vorliegt, aufgrund dessen die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270e InsO aufzuheben wäre. Zu den Aufhebungsgründen nach § 270e InsO.

(bb) Rechtsstellung des Sachwalters

376Der Sachwalter ist dazu verpflichtet, die Gesellschaft bei der Ausübung der ihr nach Maßgabe der §§ 275 ff. InsO zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu überwachen, § 274 II InsO (Zur konkreten Kompetenzverteilung s. den nachfolgenden Abschnitt). Bei Verletzung dieser Überwachungspflicht haftet er den Gläubigern nach Maßgabe der §§ 274 I, 60 InsO. Eine Haftung für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten nach § 61 InsO scheidet wegen des fehlenden Verweises auf diese Vorschrift in § 274 I InsO aus.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 274 Rn. 76

377Sofern angeordnet, hat der Sachwalter das Unternehmen nach § 274 II 2 InsO bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung, der insolvenzrechtlichen Buchführung und den Verhandlungen mit Kunden und Lieferanten zu unterstützen. Auf die Voraussetzung des Nachweises entsprechender Expertise durch die Gesellschaft selbst zum Zeitpunkt der Antragstellung nach § 270a I Nr. 4 InsO hat dies keine Auswirkungen.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 274 Rn. 13

378Des Weiteren muss der Sachwalter nach § 274 III InsO das Insolvenzgericht und den Gläubigerausschuss über Umstände unterrichten, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Solche Umstände können insbesondere in einer eigenmächtigen und die Beschränkungen nach §§ 275 ff. InsO missachtenden Wahrnehmung der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis liegen.Dazu im folgenden Abschnitt näher  Die Gläubiger werden durch die Mitteilung in die Lage versetzt, die Aufhebung der Eigenverwaltung oder die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit zu beantragen.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 274 Rn. 19; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmaier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 274 Rn. 29

(cc) Kompetenzverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter

379Sofern das Gericht die Eigenverwaltung nach erfolgtem Eigenantrag anordnet, ist die Gesellschaft gem. § 270 I InsO abweichend von dem Grundsatz aus § 80 I InsO berechtigt, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Sie unterliegt dabei jedoch diversen Beschränkungen.

(aaa) Begründung von Verbindlichkeiten

380Das Unternehmen soll nach § 275 I InsO Verbindlichkeiten nur mit der Zustimmung des Sachwalters oder im Einvernehmen mit diesem eingehen. Somit ist die Gesellschaft von diesem Erfordernis nur in Eilfällen befreit.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 274 Rn. 19; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmaier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 274 Rn. 29  Zustimmung meint in diesem Fall ausschließlich die vorherige Einwilligung, nicht jedoch die nachträgliche Genehmigung.o. Fußn. 217

381Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners gehören, darf die Gesellschaft nicht eingehen, sofern der Sachwalter zuvor widerspricht. Die Gesellschaft muss zwar eine Zustimmung nicht einholen,Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 9; a.A. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4  muss den Sachwalter aber gleichwohl informieren, damit dieser die Möglichkeit erhält, sein Widerspruchsrecht zweckmäßig auszuüben.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 13; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4  Eine vorherige Absprache über den Umfang der Informationspflicht ist jedoch zwingend erforderlich, da nur so verhindert werden kann, dass ständig neuer Abstimmungsbedarf zwischen Unternehmen und Sachwalter entsteht, und der laufende Geschäftsbetrieb hierdurch gestört wird.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 13; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmaier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 275 Rn. 11

382Verbindlichkeiten außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs hingegen soll das Unternehmen ausschließlich mit vorheriger Zustimmung des Sachwalters eingehen, wobei eine nachträgliche Zustimmung auch hier nicht in Betracht kommt.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 4; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmeier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 275 Rn. 8; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 15

383Die Abgrenzung erfolgt danach, ob eine Verbindlichkeit zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört oder nicht. Zu diesem gehören alle Verbindlichkeiten, die sich im Rahmen der bisherigen Austauschbeziehungen bewegen.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 3; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 10  Die Eingehung neuer Kreditverträge sowie der Abschluss von Verträgen über die Veräußerung oder Belastung von Immobilien stellen immer zustimmungsbedürftige, weil außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs liegende Verbindlichkeiten nach § 275 I 1 InsO dar und unterfallen dabei zudem der Regelung des § 276 InsO, wonach das Unternehmen auch die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen hat.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 3; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 10  Auch über diese Abgrenzung sollten sich Gesellschaft und Sachwalter zu Beginn des Eigenverwaltungsverfahrens abstimmen.

384Durch § 275 I erfolgt lediglich eine Einschränkung des rechtlichen Dürfens, nicht des rechtlichen Könnens. Bei Verstoß sind die Verbindlichkeiten deshalb nach §§ 270 I, 164 InsO gleichwohl wirksam eingegangen. Ausgenommen sind Fälle der Kollusion, welche eine Unwirksamkeit nach § 138 BGB nach sich ziehen. Gleiches gilt bei offensichtlich insolvenzzweckwidrigen Verbindlichkeiten. Dabei handelt es sich um solche Verbindlichkeiten, deren Widerspruch zum Insolvenzzweck sich dem Geschäftsgegner aufdrängen muss, wie etwa Schenkungen aus der Insolvenzmasse oder Befriedigung nicht angemeldeter Forderungen.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 164 Rn. 3  In dem eigenmächtigen Handeln der Gesellschaft liegt aber ein Pflichtverstoß, den der Sachwalter nach § 274 III InsO dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzeigen muss.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 6; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 275 Rn. 20  Die Gläubiger könnten den Verstoß zum Anlass nehmen, die Aufhebung der Eigenverwaltung oder die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO zu beantragen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019) § 275 Rn. 20

385Bei den von dem Unternehmen während des eröffneten Eigenverwaltungsverfahrens eingegangenen Verbindlichkeiten handelt es sich auch ohne Antrag durch die Gesellschaft immer um Masseverbindlichkeiten nach § 55 I 1 InsO.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 270 Rn 13  Deren Gläubiger sind nach § 53 InsO vorrangig vor den Insolvenzgläubigern und den nachrangigen Gläubigern aus der Masse zu befriedigen.

(bbb) Rechtshandlungen mit besonderer Bedeutung

386Bei Rechtshandlungen mit besonderer Bedeutung für das Insolvenzverfahren muss sich das Unternehmen nach § 276 InsO die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen. § 276 InsO verweist dazu auf die in § 160 II InsO genannten Rechtsgeschäfte. Dort sind aber nur Regelbeispiele aufgeführt. Insgesamt handelt es sich hierbei um Geschäfte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmeier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 276 Rn. 2  Ein solches liegt nicht zwangsläufig schon bei allen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs liegenden Geschäften vor.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 276 Rn. 6; K. Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl. (2016), § 276 Rn. 2  Für diese ordnet § 275 I InsO schließlich die Zustimmungsbedürftigkeit des Sachwalters an. Auch hierbei handelt es sich wieder nur um eine Beschränkung im Innenverhältnis. Fehlende Zustimmung führt nicht zu einer Unwirksamkeit im Außenverhältnis, §§ 276 S. 2, 164 InsO. Es gilt wieder die Ausnahme bei offensichtlich insolvenzzweckwidrigen Geschäften.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 276 Rn. 6  Gläubiger können auch hier einen Verstoß zum Anlass nehmen, die Aufhebung der Eigenverwaltung oder die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO zu beantragen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2019), § 276 Rn. 14; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 276 Rn. 6

(ccc) Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter

387Der Sachwalter kann nach § 275 II InsO von der Gesellschaft verlangen, dass Zahlungseingänge nur noch von ihm angenommen und Zahlungen nur noch von ihm geleistet werden. Die Anordnung steht im Ermessen des Sachwalters. Sie ist dann gerechtfertigt, wenn der Sachwalter Anlass zur Sorge hat, dass das Unternehmen Gläubigerinteressen gefährdet. Der Sachwalter handelt dann mit Vertretungsbefugnis für die Entgegennahme und Auszahlung von Geldern, er hat die Verfügungsbefugnis über die Konten des Schuldners und kann Erlass und Aufrechnung erklären.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 8

388Hierdurch erfolgt wieder keine Beschränkung des rechtlichen Könnens des Schuldners. Die Gesellschaft kann weiter Zahlungen mit Erfüllungswirkung leisten und Zahlungen mit Tilgungswirkung empfangen.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 8  Hierin liegt jedoch ebenfalls ein Verstoß des Unternehmens, welcher den Gläubigern nach § 274 III InsO anzuzeigen ist und von diesen zum Anlass genommen werden kann, die Aufhebung der Eigenverwaltung oder die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO zu beantragen.

(ddd) Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit

389Nach § 277 InsO ist eine Beschränkung des rechtlichen Könnens der Gesellschaft möglich. Danach ordnet das Gericht auf Antrag der Gläubigerversammlung an, dass bestimmte Rechtsgeschäfte nur mit der Zustimmung des Sachwalters wirksam sind. Diese Anordnung wirkt auch im Außenverhältnis.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 277 Rn. 6; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Plaßmeier/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 277 Rn. 18  Das Rechtsgeschäft gelangt ohne die erforderliche Einwilligung des Sachwalters in einen Zustand der schwebenden Unwirksamkeit, was jedoch für Verfügungsgeschäfte nach §§ 184, 185 BGB, für Verpflichtungs- und sonstige Rechtsgeschäfte analog nach § 177 I BGB durch den Sachwalter beseitigt werden kann.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kern, InsO, 4. Aufl. (2020), § 277 Rn. 43 f.; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 275 Rn. 6

(eee) Bestehende Rechtsverhältnisse

390Innerhalb bestehender Rechtsverhältnisse stehen dem Unternehmen nach § 279 InsO die Kompetenzen des Insolvenzverwalters aus §§ 103 bis 128 InsO zu. Dazu gehören insbesondere die Ausübung der Erfüllungswahl nach § 103 I InsO und die Kompetenz zur Beendigung von Miet- und Pacht- sowie Dienstverhältnissen, §§ 109, 113 InsO.Vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 279 Rn. 1  Auch hier besteht jedoch ebenfalls die Einschränkung dergestalt, dass das Unternehmen diese Rechte nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter wahrnehmen darf. Die Gesellschaft muss den Sachwalter also vorab über die Ausübung dieser Rechte informieren, damit dieser sein Widerspruchrecht zweckmäßig ausüben kann, und muss bei Widerspruch des Sachwalters davon absehen. Die Beschränkung gilt wiederum nur im Innenverhältnis.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 279 Rn. 1; Nerlich/Römermann/Riggert, InsO, 43. EL (2021), § 279 Rn. 3  Dies hat zur Folge, dass entsprechende Handlungen des Unternehmens nach außen zwar wirksam sind, sie aber gleichzeitig die Anzeigepflicht des Sachwalters auslösen, was die Gläubiger in die Lage versetzen kann, die die Aufhebung der Eigenverwaltung oder die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO zu beantragen.

391Die Ausübung der Rechte nach §§ 120, 122, 126 InsO steht unter dem Zustimmungsvorbehalt des Sachwalters. Die dort geregelten Rechtshandlungen sind daher auch im Außenverhältnis nur bei vorheriger Zustimmung (Einwilligung) des Sachwalters wirksam.Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 279 Rn. 1

(fff) Insolvenzanfechtung

392Die Geltendmachung von Insolvenzanfechtungsansprüchen obliegt allein dem Sachwalter, § 280 InsO.

(ggg) Verwertung von Sicherungsgut

393Die Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen, steht nach § 282 InsO dem Unternehmen im Einvernehmen mit dem Sachwalter zu. Hinsichtlich des Einvernehmens gilt das zu § 279 InsO Gesagte.Vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl. (2019), § 282 Rn. 6

(dd) Verhältnis zu den gesellschaftsrechtlichen Bindungen der Geschäftsführung nach § 276a InsO

394Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert nicht nur das Unternehmen grundsätzlich seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, sondern verlieren im Falle der GmbH auch die Gesellschafter ihre nach § 37 I GmbHG bestehende Weisungsbefugnis gegenüber dem geschäftsführenden Organ (= im Regelverfahren der Insolvenzverwalter). Diesen Verlust der Weisungsbefugnis ordnet § 276a I InsO auch für das Eigenverwaltungsverfahren an und bringt damit die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter für die Fälle der Fremd- und der Eigenverwaltung in Gleichlauf.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Klöhn, InsO, 4. Aufl. (2019), § 276a Rn. 4  Damit wird sichergestellt, dass sich die Geschäftsführung auch im Falle der Eigenverwaltung an den Interessen der Gläubiger orientiert.BT-Dr. 17/5712, 52; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Klöhn, InsO, 4. Aufl. (2019), § 276a Rn. 5; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 276a Rn. 2

395Die Geschäftsführer haften nach §§ 276a, 60 bis 62 InsO wie ein Insolvenzverwalter persönlich für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten und die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten.

(ee) Aufhebung

396Die Aufhebung der Eigenverwaltung erfolgt unter den Voraussetzungen des § 272 InsO. Sie erfolgt von Amts wegen bei schwerwiegender Pflichtverletzung oder Aussichtslosigkeit (Hierzu gelten die zuvor zu § 270e InsO gemachten Ausführungen entsprechend).

397Die Aufhebung findet auch auf entsprechenden Antrag nach § 272 I Nrn. 3 bis 5 InsO statt. Der Kreis der Antragsberechtigten umfasst die Gläubigerversammlung, die Gesellschaft sowie unter zusätzlichen Voraussetzungen auch jeden absonderungsberechtigten Gläubiger und Insolvenzgläubiger. Der Antrag eines Gläubigers ist nach § 272 II InsO nur zulässig, wenn er glaubhaft macht, dass die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung weggefallen sind und ihm durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen.

 (5) Schutzschirmverfahren

(a) Normzweck

398Bei dem Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO handelt es sich um eine besondere Variante der vorläufigen Eigenverwaltung.Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 116; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 1  Ziel dieser Verfahrenskonstellation ist es, dem Unternehmen unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters innerhalb einer durch das Gericht bestimmten Frist die Erarbeitung eines Sanierungsplans zu ermöglichen, ohne dass er währenddessen die Vollstreckung durch seine Gläubiger befürchten muss. Die Gesellschaft unterliegt dabei, wie bei der gewöhnlichen vorläufigen Eigenverwaltung, nicht den auf die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters folgenden Beschränkungen seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts, sondern kann dieses im Rahmen der vorstehend beschriebenen Grenzen selbst wahrnehmen.BT-Dr. 17/5712, 40

399Das Schutzschirmverfahren bietet bestimmte Vorteile, ist aber auch an strengere Anforderungen geknüpft.

(b) Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens
(aa) Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung

400Da das Schutzschirmverfahren nur eine besondere Form der Eigenverwaltung darstellt, gelten auch hier die allgemeinen Vorschriften zur Eigenverwaltung. Es ist deshalb erforderlich, dass das Unternehmen einen den Anforderungen der §§ 270a, 270b InsO entsprechenden Antrag auf Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung stellt (zu den Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung).

(bb) Insolvenzeröffnungsgründe

401Eine Sanierung mittels Schutzschirmverfahren kommt zudem nur dann in Betracht, wenn die Gesellschaft den Eröffnungsantrag wegen nur drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt hat. Bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit kann der Schutzschirm nicht mehr in Anspruch genommen werden. Dadurch, dass die Privilegien des Schutzschirms nur bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung stehen, sollen Unternehmen zur möglichst frühzeitigen Antragstellung bewegt werden.BT-Dr. 17/5712, 58; Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 4  Liegen drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung kumulativ vor, kann der Schutzschirm ebenfalls beantragt werden.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 4

(cc) Bescheinigung

402Das Unternehmen muss nach § 270d I 1 InsO eine Bescheinigung darüber vorlegen, dass die Zahlungsunfähigkeit droht oder eine Überschuldung vorliegt, welche sich dabei nicht in der Darstellung darüber erschöpfen darf, dass (noch) keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, sondern vielmehr auch positiv festzustellen ist, dass sich das Unternehmen bereits im Stadium drohender Zahlungsunfähigkeit befindet oder überschuldet ist, da frühestens dann eine Inanspruchnahme des Schutzschirms überhaupt in Betracht kommt.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270e Rn. 8

403Daneben muss aus der Bescheinigung hervorgehen, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Zur Untermauerung dieser Prognose ist der Bescheinigung ein Grobkonzept beizufügen, aus welchem sich die Eckpunkte des geplanten Sanierungskonzepts ergeben.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 8  Dieses Konzept muss in sich schlüssig sein und darf nicht auf falschen Tatsachen oder gegen Denkgesetze verstoßenden Schlussfolgerungen beruhen.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 31

404Die Bescheinigung ist mit einer entsprechenden Begründung zu versehen. Hinsichtlich der Darstellungstiefe kann sich der Aussteller am IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11) orientieren.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270e Rn. 24.2

405Die Vorlage hat nach § 270d I InsO durch einen in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation vorgelegt zu werden. Die Erfahrung in Insolvenzsachen muss nicht auf einer Tätigkeit als Insolvenzverwalter oder Sachwalter beruhen, sondern kann sich auch aus der Bearbeitung einer Vielzahl von Mandaten mit insolvenzrechtlichem Bezug ergeben.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 7  Als Personen vergleichbarer Qualifikation kommen nach der Gesetzesbegründung etwa Steuerbevollmächtigte, vereidigte Buchprüfer oder Angehörige eines EU-Mitgliedstaates in Betracht. Auch diese müssen über die Erfahrung in Insolvenzsachen verfügen.BT-Dr- 17/5712, 40

(dd) Erforderliche Anträge

406Die Gesellschaft muss einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen und diesen mit dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung verbinden. Dieser muss den Anforderungen des § 270a InsO entsprechen. Hinsichtlich des Insolvenzeröffnungsantrags gelten die allgemeinen Vorschriften. Zur Darlegung des Insolvenzeröffnungsgrundes kann die Bescheinigung nach § 270d I 1 InsO in Bezug genommen werden.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 16

407Außerdem muss die Gesellschaft die Setzung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans beantragen.

408Das Unternehmen kann darüber hinaus die Anordnung von Schutzmaßnahmen nach § 21 I, II, 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO sowie die Anordnung seiner Befugnis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten beantragen. Diese Anträge sind jedoch nicht obligatorisch zur Einleitung eines Schutzschirmverfahrens und können dementsprechend auch nachträglich gestellt werden.

(c) Wirkungen des Schutzschirmverfahrens
(aa) Fristsetzung zur Vorlage eines Insolvenzplans

409Sofern das Unternehmen die zuvor erläuterten Voraussetzungen umfassend erfüllt, hat es nach § 270d I 1 InsO einen gebundenen Anspruch auf die Anordnung des beantragten Schutzschirmverfahrens. Das Gericht setzt dann eine höchstens dreimonatige Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Gesellschaft wird dadurch zwar nicht zur Vorlage eines Insolvenzplans verpflichtet, setzt sich aber bei Nichtvorlage dem Risiko der Eröffnung des Regelverfahrens aus.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 13; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 59

(bb) Anordnung von Sicherungsmaßnahmen

410Um den Sanierungserfolg sicherzustellen, kann die Gesellschaft Sicherungsmaßnahmen nach §§ 270c III, 21 I, II 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO beantragen. Der Schutzschirm besteht im Wesentlichen darin, dass das Unternehmen nach § 270d III InsO einen gebundenen Anspruch darauf hat, dass das Insolvenzgericht auf seinen Antrag hin die Zwangsvollstreckung in das Mobiliarvermögen der Gesellschaft während der gesetzten Frist untersagt.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 4  So kann das Unternehmen innerhalb der Vorlagefrist seine Ressourcen auf die Erarbeitung des Insolvenzplans konzentrieren, ohne dabei die Zwangsvollstreckung fürchten zu müssen.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 58

(cc) Ermächtigung des Unternehmens zur Begründung von Masseverbindlichkeiten

411Die Möglichkeit für die Gesellschaft, schon vor der Verfahrenseröffnung Masseverbindlichkeiten begründen zu können, ist seit der am 1.1.2021 in Kraft getretenen Gesetzesänderung kein Alleinstellungsmerkmal des Schutzschirmverfahrens mehr. Diese Möglichkeit besteht inzwischen nach § 270c IV 1 InsO auch außerhalb des Schutzschirmverfahrens im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung. Dennoch kann diese Ermächtigung weiterhin auch im Schutzschirmverfahren angeordnet werden. Es bleibt allerdings dabei, dass eine Generalermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht in Betracht kommt.

(dd) Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters

412Hinsichtlich des vorläufigen Sachwalters gelten grundsätzlich die Ausführungen zur vorläufigen Eigenverwaltung entsprechend.

413Ein wesentlicher Vorteil gegenüber der Eigenverwaltung besteht aber nach wie vor in dem auf Seiten des Unternehmens bestehenden Vorschlagsrecht im Hinblick auf die Person des Sachwalters aus § 270d II 2 InsO.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Ellers, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 270d Rn. 7; Thierhoff/Müller/Oberle, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 120  An diesen Vorschlag ist das Gericht nach § 270d II 3 InsO weitestgehend gebunden. Es darf hiervon nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich ungeeignet ist. Es gelten die Anforderungen des § 56 I InsO.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 10  Eine von dem Vorschlag der Gesellschaft abweichende Entscheidung hat das Gericht schriftlich zu begründen.

(d) Aufhebung des Schutzschirmverfahrens

414Für das Schutzschirmverfahren gelten die allgemeinen Aufhebungsgründe nach § 270e InsO. Der nachträgliche Eintritt der Zahlungsunfähigkeit stellt für sich genommen noch keinen Aufhebungsgrund dar.Braun/Riggert, InsO, 9. Aufl. (2022), § 270d Rn. 17  Gleichwohl sind Gesellschaft und Sachwalter nach § 270d IV 1 InsO dazu verpflichtet, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich gegenüber dem Insolvenzgericht anzuzeigen.

415Nach Ablauf der gesetzten Frist entscheidet das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(e) Praxisbeispiel: Restrukturierung einer Vertriebsgesellschaft eines weltweit agierenden Weingroßhändlers

416Ein weltweit agierender Weingroßhändler mit eigenem Weingut sowie Kellerei, dessen Wurzeln bis ins 17. Jahrhundert zurückreichen, hatte bereits Mitte der 1990er erstmals mit wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen. Hauptgründe dafür lagen in der Intensivierung des Wettbewerbs in puncto Direktvertrieb an Endkunden, der Überalterung der Bestandskunden sowie wachsenden Pensionsansprüchen. Die so entstandenen Defizite für das Unternehmen, welches Teil einer Holding war, konnten zunächst durch Einnahmen aus den eigenen Tochtergesellschaften sowie Kapitalmaßnahmen der Muttergesellschaft ausgeglichen werden. Dauerhaft waren die Verluste aber nicht zu stemmen, sodass die Vertriebsgesellschaft sich entschloss, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung im Rahmen eines Schutzschirmverfahrens i.S.d. §§ 270a, 270d InsO zu stellen.

417Parallel wurde ein neuer Geschäftsführer mit Erfahrung im Bereich Vertrieb eingesetzt und das Verfahren durch einen Chief Restructuring Officer (CRO), der in Insolvenz- und Sanierungsverfahren erfahren ist, begleitet. Es wurde ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet. Mit ersten Sanierungsmaßnahmen wurde begonnen und der Vertrieb gestärkt, um das Ziel zu erreichen, ab Eröffnung des Verfahrens keine operativen Verluste mehr zu erwirtschaften. Um dies sicherzustellen, wurden Personalmaßnahmen nach Maßgabe von §§ 123 ff. InsO vorgenommen, wodurch der Abbau von 50 Mitarbeitern realisiert wurde. Zudem wurde eine Neuausrichtung des Vertriebs vorgenommen, indem überflüssigen Vertriebsbüros gekündigt, das Handelsvertreternetz gestrafft sowie Dauerschuldverhältnisse beendet wurden. Parallel wurde mit dem Pensionssicherungsverein (PSVaG) verhandelt. Gegen eine Besserstellung im Plan gem. xxx hat der PSV die Pensionsansprüche übernommen, sodass die Gesellschaft dauerhaft hiervon entlastet wurde.

418Mit dem Gläubigerausschuss wurde die Durchführung eines Dual-Track-Verfahrens diskutiert. Schlussendlich entschied man sich jedoch dagegen, da die Administration im Wesentlichen über die Muttergesellschaft, nicht aber über die insolvente Vertriebsgesellschaft stattfand und, mit Ausnahme der Vertriebsmannschaft, keine Assets bei der Vertriebsgesellschaft lagen. Zudem standen sämtliche Markenrechte im Eigentum der Muttergesellschaft. Dies alles sprach gegen eine Veräußerbarkeit der Einheit.

419Der Gesellschafter hatte sich zur Sicherstellung der Quote bereit erklärt, einen angemessenen Planbeitrag zu leisten.

(6) Regelverfahren (Fremdverwaltung)

(a) Allgemeines

420Nach §§ 270 II, 270a I iVm 270b I InsO kann eine Eigenverwaltung nur angeordnet werden, sofern nicht ersichtlich bzw. abzusehen ist, dass die Anordnung für die Gläubiger nachteilig sein wird oder die angestrebte Sanierung als eindeutig aussichtslos erscheint.Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57  Mithin gilt, dass nicht jede Insolvenz in Form eines Eigenverwaltungsverfahrens durchgeführt werden kann oder sollte.

421In solchen Fällen bleibt nur noch die Durchführung des Regelverfahrens.

(b) Insolvenzeröffnungsverfahren
(aa) Insolvenzantrag

422Das Verfahren wird gem. § 13 I 1 InsO nur auf Antrag eröffnet (s. näheres unter).

(bb) Entscheidung über den Insolvenzantrag

423Sofern der Antrag die beschriebenen Zulässigkeitsanforderungen erfüllt, beauftragt das Gericht regelmäßig einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens über das Vorliegen der Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen. Der Prüfungsauftrag umfasst das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und die Frage, ob eine ausreichende Insolvenzmasse vorhanden ist, um die Kosten des Insolvenzverfahrens (Gerichtskosten, Vergütung (vorl.) Insolvenzverwalter) zu decken. Daneben kann das Gericht den Gutachter beauftragen, weitere Tatsachen zu ermitteln (z.B. Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit). Auf der Grundlage dieses Gutachtens entscheidet das Gericht sodann über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

424Der Geschäftsführer ist hierbei nach §§ 20 I 1, 101 I 1 InsO auch über den Antrag hinaus dazu verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen vorzulegen.Thierhoff/Müller/Roth, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 53  Zudem ist er nach §§ 20 I 2, 97 I 2 InsO auch verpflichtet, Tatsachen offenzulegen, die geeignet sind, eine Strafbarkeit gegen sich zu begründen. Diese dürfen nach § 97 I 3 InsO in einem späteren Strafverfahren aber nur mit seinem Einverständnis auch tatsächlich gegen ihn verwendet werden. Der Geschäftsführer kann zur Abgabe einer Versicherung an Eides statt verpflichtet, zwangsweise vorgeführt und im Extremfall bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht sogar in Haft genommen werden, §§ 20 I 2, 98 InsO.

425Reicht die Masse nach § 54 InsO zur Deckung der Verfahrenskosten nicht aus, wird der Antrag nach § 26 InsO mangels Masse abgewiesen. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gerichtskosten und den Kosten für den (vorläufigen) Insolvenzverwalter sowie für die Mitglieder des Gläubigerausschusses. Die Abweisung mangels Masse kann durch einen Vorschuss verhindert werden. Diese Vorgehensweise spielt jedoch typischerweise nur bei Gläubigeranträgen eine Rolle.Vgl. Braun/Herzig, InsO, 9. Aufl. (2022), § 26 Rn. 23  Eine Verfahrenskostenstundung nach § 4a InsO ist nur bei Verfahren über das Vermögen natürlicher Personen möglich.

426Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, eröffnet das Gericht das Insolvenzverfahren durch Beschluss. Wurde eine Eigenverwaltung nicht beantragt oder liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor, bestellt das Gericht einen Insolvenzverwalter, § 27 I InsO.  Das Gericht fordert die Gläubiger dazu auf, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist bei dem Insolvenzverwalter anzumelden und ihm die an den Sachen und Rechten des Schuldners in Anspruch genommenen Sicherungsrechte mitzuteilen, § 28 InsO.

(cc) Vorläufige Insolvenzverwaltung

427Von der Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung vergeht je nach Fall eine gewisse Zeit. Besteht ein laufender Geschäftsbetrieb, sind auch in dieser Phase Entscheidungen zu treffen. Um während des Eröffnungsverfahrens den Schutz der künftigen Insolvenzmasse zu gewährleisten, hat sich im Regelverfahren die vorläufige (schwache) Insolvenzverwaltung etabliert. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nach § 22 III InsO dazu berechtigt, die Geschäftsräume des Unternehmens zu betreten und Einsicht in die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu nehmen. Sofern keine weiteren Maßnahmen getroffen werden, ist er im Übrigen aber auf die bloße Beratung der Gesellschaft beschränkt.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schildt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 48  Üblicherweise wird daher zusätzlich ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO oder, seltener, ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO angeordnet.

(aaa) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter

428Bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO spricht man von einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter, da dessen Befugnisse deutlich weniger weitgehend sind, als im Falle der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. Das Unternehmen darf Verfügungen nur noch mit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters tätigen, wobei der Zustimmungsvorbehalt auch auf bestimmte Verfügungen beschränkt werden kann.Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 24  Verpflichtungsgeschäfte sind hierbei von der Natur der Sache her nicht erfasst. Diese darf die Gesellschaft auch ohne Beteiligung des vorläufigen Insolvenzverwalters weiter eingehen.BGH, Urt. v. 21.2.2013 – IX ZR 69/12 = NZI 2013, 434  Zustimmung gem. § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO meint neben der vorherigen Einwilligung i.S.d. §§ 183 S. 1, 182 BGB auch die nachträgliche Genehmigung i.S.d. §§ 184 I, 182 BGB.Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 24; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schidt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 65   Verfügungen, welche die Gesellschaft ohne die vorherige Einwilligung des vorläufigen Insolvenzverwalters vornimmt, sind bis zur nachträglichen Genehmigung schwebend unwirksam nach § 185 II BGB. Diese Form der vorläufigen Insolvenzverwaltung hat sich in der Praxis als Regelfall etabliert, da sie weniger einschneidend ist, als die Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbotes. Auch ist sie geeignet, das Unternehmen bei gleichzeitiger Kontrolle seiner Geschäftstätigkeit in seinem Ansehen zu schonen.Vgl. Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 24

(bbb) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter

429Wird dem Unternehmen nach § 21 II 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, spricht man von einem sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalter, da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft nach § 22 I 1 InsO vollständig auf diesen übergeht. Diese Form der vorläufigen Verwaltung stellt in der Praxis die Ausnahme dar. Neben der Tatsache, dass diese Maßnahme einen erheblichen Eingriff in das Unternehmen zu einem Zeitpunkt darstellt, zu welchem noch gar nicht klar ist, ob überhaupt ein Eröffnungsgrund vorliegt, birgt die starke vorläufige Verwaltung auch Haftungsrisiken für den vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser begründet nach § 55 II 1 InsO Masseverbindlichkeiten, bevor er sich einen Überblick über die Gesellschaft verschaffen konnte und haftet hierbei nach Maßgabe des § 61 InsO persönlich.Vgl. Thierhoff/Müller/Roth, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 61

(ccc) Vorläufiger Insolvenzverwalter mit Einzelermächtigung

430Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter kann über den Zustimmungsvorbehalt hinaus durch das Insolvenzgericht mit der Ermächtigung zur Begründung einzelner, im Voraus bestimmter Masseverbindlichkeiten ausgestattet werden.Thierhoff/Müller/Roth, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. (2022), Kap. 10 Rn. 62

(dd) Sonstige vorläufige Maßnahmen

431Um eine weitere Verschlechterung der Vermögenslage des Unternehmens während des Eröffnungsverfahrens zu verhindern, kann das Gericht zum Schutz der Gläubiger weitere vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach § 21 II 1 InsO treffen.

(aaa) Vorläufiger Gläubigerausschuss, Nr. 1a

432Das Insolvenzgericht kann zur frühzeitigen Beteiligung der Gläubiger (etwa an der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters) einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen.Vgl. Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl. (2019), § 21 Rn. 16a f.  Sofern die Gesellschaft einen laufenden Geschäftsbetrieb hat und dieser zwei der drei Größenmerkmale nach § 22a I Nrn. 1 bis 3 InsO erfüllt, ist das Gericht zur Einsetzung verpflichtet, wenn nicht die Einsetzung angesichts der zu erwartenden Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung die Vermögenslage des Unternehmens weiter verschlechtern würde. Von der Einsetzung auf Antrag darf das Gericht nur ausnahmsweise absehen, wenn gewichtige Gründe dagegen sprechen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schildt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 47a  Der Antrag ist nur unter Benennung potentieller Ausschussmitglieder und gleichzeitiger Beifügung von deren Einverständniserklärungen zulässig.

(bbb) Vollstreckungssperre, Nr. 3

433Durch Anordnung einer Vollstreckungssperre nach § 21 II 1 Nr. 3 InsO kann das Insolvenzgericht das bewegliche Massevermögen dem Zugriff einzelner Gläubiger entziehen. Gegen eine unzulässig vorgenommene Vollstreckungsmaßnahme ist die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO statthaft.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kopp, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 21 Rn. 97  Vollstreckungsmaßnahmen gegen unbewegliche Massegegenstände können nur auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Vollstreckungsgericht nach § 30d IV ZVG eingestellt werden.Braun/Böhm, InsO, 9. Aufl. (2022), § 21 Rn. 48

(ccc) Postsperre, Nr. 4

434Besteht die Gefahr, dass der Insolvenzmasse Vermögenswerte vorenthalten werden, kann das Insolvenzgericht eine Postsperre nach § 21 II 1 Nr. 4 InsO verhängen.Vgl. Braun/Böhm, InsO, 9. Aufl. (2022), § 21 Rn. 51  Diese Maßnahme ist mit einem erheblichen Eingriff in das grundgesetzlich geschützte Postgeheimnis des Unternehmens verbunden und daher nur zulässig, sofern konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Insolvenzmasse vorliegen.BGH, Beschl. v. 11.9.2003 – IX ZB 65/03 = NZI 2003, 647  Die Kontrolle der eingehenden Post erfolgt durch den vorläufigen Insolvenzverwalter.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Kopp, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 21 Rn. 73

(ddd) Verwertungs- und Einziehungsverbot, Nr. 5

435Nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO kann das Insolvenzgericht anordnen, dass Gegenstände, welche für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind - unabhängig davon, ob deren Aus- oder Absonderung verlangt werden könnte -, nicht von den daran besicherten Gläubigern eingezogen oder verwertet werden dürfen. Die Anordnung setzt voraus, dass ein laufender Geschäftsbetrieb besteht. Sie erfasst auch das unbewegliche Vermögen.Braun/Böhm, InsO, 9. Aufl. (2022), § 21 Rn. 61; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schildt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 96  Die Gegenstände müssen von erheblicher Bedeutung für die Betriebsfortführung sein, was anzunehmen ist, wenn ein Fehlen der Gegenstände zu einer erheblichen Störung der betrieblichen Abläufe führen würde.Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg, InsO, 85. EL (2020), § 21 Rn. 213; Braun/Böhm, InsO, 9. Aufl. (2022), § 21 Rn. 62  Diese Umstände sind von dem vorläufigen Insolvenzverwalter darzulegen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Haarmeyer/Schildt, InsO, 4. Aufl. (2019), § 21 Rn. 99

(eee) Rechtsmittel

436Gegen die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen steht dem Unternehmen gem. § 21 I 2 InsO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 6 InsO zur Verfügung.

(ee) Insolvenzgeld

437Lohnrückstände aus den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden nach § 165 SGB III durch die Bundesagentur für Arbeit ausgeglichen. Die Lohnansprüche gehen nach § 169 SGB III ipso iure auf diese über und können nach § 55 III 1 InsO als Insolvenzforderungen angemeldet werden. Die Auszahlung erfolgt erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Um eine Abwanderung wichtiger Arbeitskräfte schon während des Eröffnungsverfahrens zu verhindern, kann das Insolvenzgeld bei positiver Fortführungsprognose vorfinanziert werden.Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 22  Die vorfinanzierende Bank kann durch Vorausabtretung der mit Verfahrenseröffnung entstehenden Insolvenzgeldansprüche besichert werden. Die Vorfinanzierung bedarf nach § 170 IV SGB III der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, und ist daher stets in enger Abstimmung mit dieser zu planen.

(c) Verfahrensbeteiligte

438Verfahrensbeteiligte sind neben dem Unternehmen der Insolvenzverwalter, die Gläubiger und das Insolvenzgericht.

439Der Insolvenzverwalter ist nach Maßgabe der §§ 80 ff. InsO mit der Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse betraut. Er ist dabei nach § 1 InsO maßgeblich den Interessen der Gläubiger verpflichtet. Die Bestellung erfolgt durch das Insolvenzgericht. Bei erfolgter Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung wird die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters in aller Regel auch zum Insolvenzverwalter bestellt. Sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt wurde, erhält dieser gem. § 56a I InsO Gelegenheit zur Stellungnahme. Von einstimmigen Vorschlägen des vorläufigen Gläubigerausschusses darf das Gericht nach § 56a II 1 InsO nur bei fehlender Eignung der vorgeschlagenen Person abweichen. In der ersten auf die Verwalterbestellung folgenden Gläubigerversammlung können die Gläubiger eine andere Person zum Insolvenzverwalter wählen. Der Verwalter erhält eine Regelvergütung, die sich am Wert der verwalteten Masse orientiert, § 63 I 2 InsO.

440Insolvenzgläubiger ist nach § 38 InsO jeder, der einen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen die Gesellschaft hat. Ausgenommen sind Aussonderungsberechtigte nach § 47 InsO (insb. Eigentümer / Forderungsinhaber). Von den Insolvenzgläubigern nach § 38 InsO unterscheidet die Insolvenzordnung die nachrangigen Gläubiger nach § 39 InsO und die absonderungsberechtigten Gläubiger nach §§ 49 ff. InsO. Die Absonderungsberechtigten sind aus demjenigen Massegegenstand, an welchem sie ihr Absonderungsrecht geltend machen können, vorrangig zu befriedigen. In Höhe ihres Ausfalls nehmen sie gem. § 52 S. 2 InsO als normale Insolvenzgläubiger am Verfahren teil. Die nachrangigen Gläubiger erhalten erst dann eine quotale Befriedigung aus der Masse, wenn die übrigen Gläubiger in voller Höhe befriedigt wurden. Ihre Befriedigung erfolgt dann in der durch § 39 I InsO bestimmten Reihenfolge. Die Gläubiger sind während des Verfahrens in der Gläubigerversammlung und im Gläubigerausschuss organisiert. Nachrangige Gläubiger sind in der Versammlung nicht stimmberechtigt, § 77 I 2 InsO. Über das Stimmrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger entscheiden gem. § 77 II 1, III Nr. 2 InsO die übrigen Gläubiger in Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter. Sofern hierüber keine Einigung erzielt wird, entscheidet nach § 77 II 2 InsO das Insolvenzgericht. Die Gläubigerversammlung setzt den Gläubigerausschuss ein oder entscheidet bei vorheriger Einsetzung durch das Insolvenzgericht über dessen Beibehaltung, § 68 I InsO. Dabei können auch einzelne Ausschussmitglieder ausgetauscht werden. Der Gläubigerausschuss unterstützt und überwacht den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung, § 69 S. 1 InsO. Einzelne besonders bedeutsame Entscheidungen des Insolvenzverwalters bedürfen nach § 160 I 1 InsO der Zustimmung des Gläubigerausschusses. Die Gläubigerversammlung entscheidet zudem nach § 157 S. 1 InsO über die Stilllegung oder Fortführung des Unternehmens und kann außerdem nach Satz 2 den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragen. Die Gläubiger üben auf diese Weise maßgeblichen Einfluss auf den Fortgang des Verfahrens aus.

(d) Wirkungen der Verfahrenseröffnung
(aa) Allgemeine Wirkungen

441Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt bei einer GmbH einen Auflösungsgrund nach § 60 I Nr. 4 GmbHG dar, was auch im Handelsregister eingetragen wird.

442Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht nach § 80 I InsO das Verwaltungs- und Verfügungsrecht an der Insolvenzmasse auf den Insolvenzverwalter über. Verfügungen des Unternehmens nach Insolvenzeröffnung sind gem. § 81 I 1 InsO unwirksam. Die §§ 892, 893 BGB finden aber weiterhin Anwendung.

443Gerichtsverfahren werden, soweit sie die Insolvenzmasse betreffen, durch die Verfahrenseröffnung nach § 240 ZPO unterbrochen und können nach Maßgabe der §§ 85, 86 InsO durch den Insolvenzverwalter oder in den Fällen des § 86 InsO vom Gegner aufgenommen werden.

444Die Insolvenzgläubiger können gem. § 87 InsO ihre Forderungen nur noch nach den Vorschriften der Insolvenzordnung verfolgen. Die durch Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Zeitraum ab einem Monat vor Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung erlangten Sicherungen werden mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 88 I InsO rückwirkend unwirksam (sog. Rückschlagsperre). Bereits erlangte Befriedigungen sind hiervon nicht erfasst.Braun/Kroth, InsO, 9. Aufl. (2022), § 88 Rn. 5  Unter diese Rückschlagsperre fallen sowohl zivilrechtliche als auch verwaltungsrechtliche Vollstreckungsmaßnahmen.Braun/Kroth, InsO, 9. Aufl. (2022), § 88 Rn. 1; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Breuer/Flöther, InsO, 4. Aufl. (2019), § 88 Rn. 13  Während des Insolvenzverfahrens sind sämtliche Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen der Gesellschaft nach § 89 I InsO verboten und bei Durchführung unter Verstoß gegen dieses Verbot unwirksam. Es entsteht kein Pfändungspfandrecht. Die materiell-rechtliche Unwirksamkeit der Maßnahme steht aber gleichwohl der öffentlich-rechtlichen Verstrickung nicht entgegen.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Cymutta, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 89 Rn. 27b  Der Vollstreckungsgegenstand kann aufgrund der Verstrickung wirksam verwertet werden.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Cymutta, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 89 Rn. 29a; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 89 Rn. 44  Den Verwertungserlös kann der Insolvenzverwalter über §§ 812 ff. BGB zur Insolvenzmasse ziehen.

445Eine bei Verfahrenseröffnung bereits bestehende Aufrechnungslage wird nach § 94 InsO durch das Insolvenzverfahren nicht berührt. Durch § 95 InsO sind auch diejenigen Gläubiger geschützt, die bis zur Verfahrenseröffnung noch berechtigterweise davon ausgehen durften, sich durch eine später entstehende Aufrechnungslage befriedigen zu können.Braun/Lojowsky, InsO, 9. Aufl. (2022), § 95 Rn. 1; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Liefke, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 95 Rn. 1  Danach kann, sofern bei Verfahrenseröffnung aufzurechnende Forderungen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig sind respektive die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet waren, die Aufrechnungslage auch noch während des Verfahrens entstehen und sodann zur Befriedigung genutzt werden. Sofern kein Fall des § 95 InsO vorliegt, ist die Aufrechnung durch § 96 I Nrn. 1, 2 InsO ausgeschlossen, wenn die Aufrechnungslage erst nach Verfahrenseröffnung entsteht.Braun/Lojowsky, InsO, 9. Aufl. (2022), § 96 Rn. 1  Sie ist außerdem nach Nr. 3 ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit zur Aufrechnung in anfechtbarer Weise erlangt wurde. Oder wenn nach Nr. 4 die Hauptforderung des Unternehmens zur Insolvenzmasse zu leisten ist, die Gegenforderung des Gläubigers aber aus dem freien Vermögen der Gesellschaft zu erfüllen ist. Durch die Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis soll, ebenso wie durch das Vollstreckungsverbot, der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung sichergestellt werden.Braun/Lojowsky, InsO, 9. Aufl. (2022), § 96 Rn. 1

(bb) Bestehende Rechtsgeschäfte

446Hinsichtlich bereits bestehender, gegenseitiger Verträge, die bei Verfahrenseröffnung von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt sind, kann der Insolvenzverwalter nach § 103 I InsO grundsätzlich wählen, ob er diese erfüllt oder nicht. Sofern er sich für die Erfüllung entscheidet, muss er die geschuldete Leistung aus der Masse bewirken und kann im Gegenzug die von dem Gläubiger geschuldete Leistung zur Masse ziehen. Verzichtet er auf die Erfüllung, findet kein weiterer Leistungsaustausch statt.

447Für bestimmte Rechtsgeschäfte enthalten die §§ 104 ff. InsO Sonderregelungen.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 63  Fix- und Finanztermingeschäfte sind dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters entzogen. Hier können ex lege nur noch Nichterfüllungsansprüche geltend gemacht werden. Diese Regelung soll den Gläubigern die Möglichkeit geben, sich durch den frühzeitigen Abschluss von Deckungsgeschäften schadlos zu halten.Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 63  Vormerkungsberechtigte Gläubiger werden dadurch geschützt, dass diese nach § 106 I 1 InsO Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen können. Das gleiche gilt nach § 107 I 1 InsO für denjenigen, der eine Sache unter Eigentumsvorbehalt von dem Unternehmen gekauft hat. Die §§ 106 und 107 InsO nähern damit den Schutz des Vormerkungsberechtigten sowie des Anwartschaftsinhabers demjenigen des dinglich Berechtigten (dieser ist zur Aussonderung berechtigt) an.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 63

448Auch für Miet- und Pachtverhältnisse über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners ist das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 108 I 1 InsO ausgeschlossen. Die daraus entstehenden Verbindlichkeiten sind zunächst aus der Insolvenzmasse weiter zu bedienen. Wenn die Gesellschaft Mieter oder Pächter war, kann der Insolvenzverwalter den Vertrag nach Maßgabe des § 109 InsO beenden. Dienstverhältnisse können nach § 113 InsO mit einer Höchstfrist von drei Monaten durch den Insolvenzverwalter gekündigt werden.

(cc) Insolvenzanfechtung

449Das Instrument der Insolvenzanfechtung ermöglicht es dem Insolvenzverwalter, Vermögensverschiebungen, die vor Verfahrenseröffnung zu einer Verkürzung der künftigen Insolvenzmasse und dadurch zu einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit geführt haben, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wieder rückgängig zu machen.Vgl. BT-Dr. 12/2443, 156  Dadurch, dass die Befriedigung einzelner, bevorzugter Gläubiger rückgängig gemacht und das verschobene Vermögen zurück zur Insolvenzmasse gezogen wird, kann das Ziel einer gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger vom Insolvenzverwalter durchgesetzt werden.

450Grundvoraussetzung für jeden Anfechtungstatbestand ist die Gläubigerbenachteiligung. Nur Rechtshandlungen und Unterlassungen, die zu einer solchen geführt haben, können nach § 129 I InsO überhaupt angefochten werden. Eine vorsätzliche Benachteiligung ist nicht zwingend, sondern nur für einzelne Anfechtungstatbestände Voraussetzung. Eine Benachteiligung der Gläubiger liegt vor, wenn deren Befriedigung verkürzt, vereitelt, erschwert oder verzögert wird.BT-Dr. 12/2443, 157

451Die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen ergeben sich aus den einzelnen Anfechtungstatbeständen der §§ 130 ff. InsO. Danach reichen die Anfechtungszeiträume je nach Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners bis zu zehn Jahre (bei vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach § 133 I InsO) vor Antragstellung zurück.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 65  Ob eine Rechtshandlung in den anfechtbaren Zeitraum hineinfällt, wird nach § 140 I InsO durch den Eintritt ihrer rechtlichen Wirkungen bestimmt. Neben der Frage des zeitlichen Abstands der anfechtbaren Rechtshandlung zur Verfahrenseröffnung unterscheiden sich die Anfechtungstatbestände insbesondere auch im Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen, wie etwa Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, der Antragstellung oder der Gläubigerbenachteiligung.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 65

452Nach § 131 InsO kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen anfechten, die einem Gläubiger in dem Zeitraum von bis zu drei Monaten vor Antragstellung eine Befriedigung oder Sicherung gewährt haben, welche der Gläubiger nicht oder nicht der Art nach oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckung). Darunter fallen etwa auch im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte DeckungenVgl. nur BGH, Urt. v. 23.3.2006 – IX ZR 116/03 = NJW 2006, 1870; BGH, Urt. v. 28.2.2008 – IX ZR 213/06 = NZI 2008, 297; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kayser/Freudenberg, InsO, 4. Aufl. (2019), § 131 Rn. 26; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 131 Rn. 60  oder Zahlungen des Unternehmens, welche dieses unter Vollstreckungsdruck oder einem angedrohten Insolvenzantrag geleistet hat.BGH, Urt. v. 11.4.2002 – IX ZR 211/01 = NJW 2002, 2568; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 131 Rn. 63; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Kayser/Freudenberg, InsO, 4. Aufl. (2019), § 131 Rn. 26c  Innerhalb eines Monats vor Antragstellung sind inkongruente Deckungshandlungen ohne das Hinzutreten weiterer Voraussetzungen anfechtbar. Wird die angefochtene Rechtshandlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor Antragstellung geleistet, hat der Insolvenzverwalter die Zahlungsunfähigkeit oder die Kenntnis des Gläubigers von der Gläubigerbenachteiligung nachzuweisen.

453Kongruente Deckungshandlungen, d.h. solche, die der Gläubiger in genau der Art und auch zu dieser Zeit auf vertraglicher Grundlage in Anspruch nehmen durfteVgl. BT-Dr. 12/2443, 157; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 130 Rn. 5; Braun/Bra, InsO, 9. Aufl. (2022) § 130 Rn. 9  sind unter den schärferen Voraussetzungen des § 130 InsO nur anfechtbar, wenn zusätzlich die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig war und der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit kannte. Bei dem Unternehmen nahestehenden Personen wird diese Kenntnis nach §§ 130 III, 138 InsO vermutet. Ebenso wie § 131 InsO ist § 130 InsO nicht auf Rechtshandlungen der Gesellschaft beschränkt.

454Die Anfechtung nach § 132 InsO betrifft im Gegensatz zu den §§ 130, 131 InsO nicht ausschließlich Rechtshandlungen zur Befriedigung oder Besicherung einer zuvor bereits begründeten Verbindlichkeit, sondern auch die originäre Eingehung einer Verbindlichkeit durch das Unternehmen.Vgl. Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 132 Rn. 1  Der Anfechtungstatbestand ist damit insb. auf die Anfechtung von Verträgen gerichtet, die im Dreimonatszeitraum vor Antragstellung abgeschlossen wurden, und eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger nach sich ziehen.Vgl. Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. (2019), § 132 Rn. 2

455Auch außerhalb des Dreimonatszeitraums ist nach § 133 InsO eine Anfechtung möglich, wenn das Unternehmen mit dem Vorsatz gehandelt hat, die Gläubiger zu benachteiligen, und der andere Teil diesen Vorsatz kannte. Entgegen der früheren Rechtsprechung des BGHVgl. nur BGH, Urt. v. 14.9.2017 – IX ZR 3/16 = NZI 2018, 114  kann die Annahme des Benachteiligungsvorsatzes inzwischen nicht mehr alleine darauf gestützt werden, dass die Gesellschaft in Kenntnis ihrer eigenen Zahlungsunfähigkeit gehandelt hat. Darüber hinaus muss nach den objektiven Umständen auch feststehen, dass die Gesellschaft jedenfalls billigend in Kauf nahm, ihre übrigen Gläubiger auch künftig nicht befriedigen zu können.BGH, Urt. v. 6.5.2021 – IX ZR 72/20 = NZI 2021, 720  Die Kenntnis des anderen Teils wird nach § 133 I 2 InsO vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens zumindest drohte und dass die Rechtshandlung die Gläubiger benachteiligt. Sofern die Annahme des Benachteiligungsvorsatzes auf der erkannten Zahlungsunfähigkeit beruht, muss für den Vollbeweis der Kenntnis des anderen Teils dieser nach den objektiven Umständen gewusst haben, dass die Gesellschaft ihre übrigen Gläubiger auch künftig nicht wird befriedigen können.BGH, Urt. v. 6.5.2021 – IX ZR 72/20 = NZI 2021, 720  Handelt es sich bei der angefochtenen Rechtshandlung um eine (kongruente oder inkongruente) Deckungshandlung, beträgt der Anfechtungszeitraum nach § 133 II InsO vier Jahre. In diesem Fall wird die Kenntnis des anderen Teils in Abweichung von § 133 I 2 InsO nur vermutet, wenn dieser statt der drohenden Zahlungsunfähigkeit die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens kannte. Der alleinige Anwendungsbereich des Abs. 1 mit einem noch längeren Anfechtungszeitraum von zehn Jahren ist damit auf die Fälle beschränkt, in denen die angefochtene Rechtshandlung nicht als Deckungshandlung im Sinne des Abs. 2 zu qualifizieren ist.

456Anfechtbar sind nach § 134 InsO auch unentgeltliche Leistungen, die die Gesellschaft in den letzten vier Jahren vor Antragstellung vorgenommen hat. Da der Gläubiger hierbei aufgrund der Unentgeltlichkeit keines besonderen Schutzes bedarf, kann die Anfechtung ohne das Hinzutreten weiterer Voraussetzungen erfolgen, wobei nach § 134 II InsO für gebräuchliche Geschenke von geringem Wert eine Anfechtung ausgeschlossen ist.

457In § 135 InsO ist die Anfechtung rund um die Besicherung und Befriedigung von Gesellschafterdarlehen geregelt. Anfechtbar sind nach Abs. 1 die Befriedigung oder Besicherung eines Gesellschafterdarlehens sowie die Befriedigung oder Besicherung einer gleichgestellten Forderung. Gleichgestellte Forderungen in diesem Sinne ist etwa die Regressforderung des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Sicherungsgeber.BGH, Urt. v. 1.12.2011 – IX ZR 11/11 = NJW 2012, 156  Abs. 1 sichert damit die Nachrangigkeit der Darlehensforderung sowie der Regressforderung des Gesellschafters aus § 39 I 1 Nr. 5 InsO. Der Anfechtungszeitraum für die Besicherung erstreckt sich über einen Zeitraum von zehn Jahren vor Antragstellung; der Anfechtungszeitraum für die Befriedigung beträgt ein Jahr vor Antragstellung. Anfechtbar ist nach Abs. 2 auch die Befriedigung eines Drittdarlehens, das durch einen Gesellschafter besichert ist. Anfechtungsgegenstand ist das Freiwerden des Gesellschafters von seiner Sicherungspflicht.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Prosteder/Dachner, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 135 Rn. 49  Absatz 2 überträgt damit den Haftungsvorrang der Gesellschaftersicherheit aus § 44a InsO in das letzte Jahr vor Insolvenzantragstellung.Vgl. Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Prosteder/Dachner, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 135 Rn. 2, 48

458Das durch die anfechtbare Rechtshandlung Erlangte muss nach Maßgabe des § 143 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Ansprüche entstehen bei Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen bereits mit der Eröffnung des InsolvenzverfahrensButh/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 71  und unterliegen gem. § 146 I InsO der Regelverjährung aus dem BGB. Soweit das Erlangte zur Insolvenzmasse zurückgewährt wird, lebt die Forderung nach § 144 I InsO wieder auf.

(dd) Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

459Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nimmt der Insolvenzverwalter die Masse gem. § 148 I InsO in Besitz und Verwaltung. Der weitere Fortgang des Verfahrens wird maßgeblich durch die Gläubiger bestimmt, da diese nach § 157 S. 1 InsO in der Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob der Betrieb des Unternehmens stillgelegt oder fortgeführt werden soll. Sie können außerdem nach § 157 S. 2 InsO den Insolvenzverwalter mit der Erstellung eines Insolvenzplans beauftragen. Kommt es nicht zu einem Insolvenzplan oder sprechen sich die Gläubiger für eine Liquidation der Gesellschaft aus, wird nach § 159 InsO das der Masse zugehörige Vermögen durch den Insolvenzverwalter verwertet.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 57  Der Insolvenzverwalter muss mindestens zu marktgerechten Preisen veräußern, um dabei dem Grundsatz der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung gerecht zu werden.Vgl. Buth/Hermanns/Saegon, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. (2014), § 24 Rn. 56  Besonders bedeutsame Rechtshandlungen muss er nach § 160 InsO mit dem Gläubigerausschuss abstimmen. Absonderungsrechte stehen einer Verwertung durch den Insolvenzverwalter grundsätzlich nicht entgegen, wenn der Verwalter das Sicherungsgut in seinem Besitz hat, § 166 I InsO. Aus dem Verwertungserlös ist nach Entnahme der Kosten der absonderungsberechtigte Gläubiger gem. § 170 I InsO unverzüglich zu befriedigen.

460Eine Teilnahme am Insolvenzverfahren und an der Verteilung der Insolvenzmasse setzt auf Gläubigerseite die schriftliche Anmeldung der Forderung beim Insolvenzverwalter voraus, § 174 I 1 InsO. Im Prüfungstermin haben die Verfahrensbeteiligten nach § 176 InsO die Möglichkeit, das Bestehen einzelner Forderungen zu bestreiten. Soweit ein Widerspruch nicht erhoben oder ein erhobener Widerspruch beseitigt wird, gelten die Forderungen als festgestellt. Für festgestellte Forderungen wirkt ihrem Betrag und Rang nach die Eintragung in die Insolvenztabelle gem. § 178 III InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und den übrigen Insolvenzgläubigern. Erst nach dem Prüfungstermin kann gem. § 187 I InsO mit der Befriedigung der Gläubiger begonnen werden. Nach § 187 II, III InsO können vorhandene Barmittel jederzeit, aber nur nach vorheriger Zustimmung des Gläubigerausschusses – sofern ein solcher bestellt ist – verteilt werden. Die Schlussverteilung erfolgt gem. § 196 I InsO nach Beendigung der Verwertung. Hierbei werden die Gläubiger entsprechend ihrer festgestellten Forderungen berücksichtigt. Nachrangige Gläubiger werden erst nach vollständiger Befriedigung der übrigen Gläubiger berücksichtigt. Ein verbleibender Überschuss ist nach § 199 S. 2 InsO an die Gesellschafter herauszugeben.

(e) Kosten des Insolvenzverfahrens

461Die Kosten des Insolvenzverfahrens setzen sich nach § 54 InsO aus den Gerichtskosten sowie den Vergütungen für den vorläufigen Insolvenzverwalter, den Insolvenzverwalter und für die Mitglieder des Gläubigerausschusses zusammen.

(f) Insolvenzplan
(aa) Allgemeines

462§ 1 S. 2 Alt. 2 InsO bietet als Alternative zur Regelabwicklung die Möglichkeit, das betroffene Unternehmen mittels eines Insolvenzplans zu sanieren. Ziel ist hierbei die anschließende Fortführung des Unternehmens. Insofern sieht die InsO keine „Zerschlagungsautomatik“ vor, wobei die Sanierung, anders als die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger nach § 1 S. 1 HS 1 InsO, jedoch nicht als vorrangiges Verfahrensziel gilt.BVerfG, Beschl. v. 23.5.2006 - 1 BvR 2530/04 = BVerfGE 116, 1 - 23; BGH, Urt. v. 21.4.2005 - IX ZR 281/03 = BGHZ 163, 32 (35); Stürner/ Eidenmüller/Schoppmeyer/Ganter/Bruns, InsO, 4. Aufl. (2019), § 1 Rn. 20; Uhlenbruck/Pape, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 1 Rn. 1  Sie ist mithin lediglich eine Vorgehensweise, um ebendiese Gläubigerbefriedigung zu erreichen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Stürner, InsO, 4. Aufl. (2019), Einleitung Rn. 2

463Der Insolvenzplan gilt als flexibles Mittel zur Findung von speziell auf die Gesellschaft zugeschnittenen Lösungen, basierend auf der Intention des Gesetzgebers, die Insolvenzabwicklung zu deregulieren respektive zu privatisieren.Brünkmans/Thole/Thole, Handbuch Insolvenzplan, 1. Aufl. (2016), § 1 Rn. 5  Dies zeigt sich auch in dem Aspekt, dass der Insolvenzplan keinen Vergleich darstellt, sondern vielmehr als privatautonome, gesetzeskonforme Übereinkunft der stimmberechtigten Verfahrensbeteiligten über die Verwertung des Gesellschaftsvermögens unter voller Garantie des Werts der Beteiligungsrechte gilt.K. Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl. (2016),vor § 217 Rn. 5

464Als Ziele des Planverfahrens kommen neben der Sanierung des Unternehmens auch vom Regelverfahren abweichende Liquidationsformen sowie Verfahrensweisen in Betracht.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 217 Rn. 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 217 Rn. 1

(bb) Vorlageberechtigung

465Nach § 218 I 1 InsO sind zur Vorlage eines Insolvenzplans im Regelverfahren grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter sowie die Gesellschaft selbst berechtigt. Eine Berechtigung zur Vorlage durch andere Beteiligte, z.B. einzelne Gläubiger, Gläubigergruppen oder die Gläubigerversammlung, ist nicht möglich, wobei letztere nach § 218 II InsO den Insolvenzverwalter im Regelverfahren mit der Ausarbeitung eines solchen beauftragen kann oder mit der Vorlage eines bereits ausgearbeiteten Plans beauftragt (vgl. die Möglichkeit der Beauftragung von Sachwalter sowie Schuldner zur Erstellung eines Insolvenzplans im Eigenverwaltungsverfahren nach § 284 I InsO).Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 218 Rn. 4; Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, InsO, 85. EL (2020),  § 218 Rn. 33 ff.  In letzterem Fall ist der Insolvenzverwalter zur Planvorlage binnen angemessener Frist nach § 218 II InsO verpflichtet, welche von der konkreten Situation des Verfahrens und des Unternehmens abhängt.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 218 Rn. 5

466Dem Insolvenzverwalter kommt jedoch auch ein Initiativrecht zu, einen Insolvenzplan vorzulegen, der mit dem im Auftrag der Gläubigerversammlung ausgearbeiteten Insolvenzplan konkurriert.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 218 Rn. 3

467Während der Beginn einer Planausarbeitung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter nach Maßgabe von § 22 I 2 Nr. 3 Hs. 2 InsO als möglich gilt (bezogen auf die Möglichkeit des Unternehmens zur Vorbereitung eines Insolvenzplans vor Verfahrenseröffnung nach § 218 I 2 InsO),Vgl. u.a. Graf-Schlicker/Kebekus/Wehler, InsO, 4. Aufl. (2014), § 218 Rn 3; Nerlich/Römermann/Braun, InsO, 43. EL (2021),§ 218 Rn. 31; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 218 Rn. 6  ist fraglich, ob diesem bereits ein Vorlagerecht i.S.d. § 218 I InsO zusteht. Dies ist abzulehnen, da die Einleitung eines Insolvenzplanverfahrens ein bereits eröffnetes Insolvenzverfahren voraussetzt und das Planvorlagerecht somit nur dem endgültigen Insolvenzverwalter zusteht.Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, InsO, 85. EL (2020), § 218 Rn 14; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Eidenmüller, InsO, 4. Aufl. (2019), § 218 Rn 33; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, 3. Aufl. (2012), Rn. 2.48; K. Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl. (2016), § 218 Rn 8; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 218 Rn. 7

(cc) Bestandteile des Insolvenzplans

468Gemäß § 219 InsO besteht der Insolvenzplan aus (aaa) dem darstellenden, (bbb) dem gestaltenden Teil sowie (ccc) den Anlagen nach §§ 229 f. InsO.

(aaa) Darstellender Teil

469Nach § 220 I InsO beschreibt der darstellende Teil die Art der nach Verfahrenseröffnung getroffenen Maßnahmen sowie derer, die noch getroffen werden sollen. Des Weiteren sind nach Absatz 2 Angaben zu den Grundlagen und Auswirkungen des Plans erforderlich, welche für die Zustimmungsbeteiligten hinsichtlich ihrer Entscheidung über eine etwaige Zustimmung zum Plan sowie dessen gerichtliche Bestätigung Relevanz besitzen. Hierunter fallen neben der bisherigen Planart sowie dem Planziel auch Unternehmensdaten, Arbeitnehmerinformationen, Ausführungen zum Pensionssicherungsverein, wirtschaftliche Kennzahlen, die Vermögenslage der Gesellschaft i.S.d. § 151 InsO, eine Vermögensübersicht nach § 153 InsO und die Gläubigerstruktur. Bei einer angestrebten, bis zur Erörterung und Abstimmung des Insolvenzplans noch nicht abgeschlossenen Sanierung ist zudem eine Beschreibung des Sanierungskonzepts anzufertigen.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 220 Rn. 5a

470Zusätzlich sind die Auswirkungen des Plans auf die Befriedigungsaussicht der Gläubiger (Vergleichsrechnung) zu erläutern. Nach § 220 II 3 und 4 InsO sind für die Bewertung der voraussichtlichen Befriedigung ohne Insolvenzplan Fortführungswerte heranzuziehen (d.h. es ist hierfür die Fortführung des Unternehmens zu unterstellen), es sei denn, der Verkauf der Gesellschaft oder eine anderweitige Fortführung gelten als aussichtslos.

(bbb) Gestaltender Teil

471Der gestaltende Teil nach § 221 InsO gilt als "Vollzugsteil", da er sämtliche Regelungen enthält, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan geändert werden soll. Hierzu gehört in erster Linie der Verzicht auf den die Quote übersteigenden Teil der Forderungen der Gläubiger.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 221 Rn. 15

472Unter Änderung der Rechtsstellung i.S. der Norm ist jede Abweichung von dem, was im Regelverfahren ohne Insolvenzplan zivil- und verfahrensrechtlich gegolten hätte, zu verstehen.Kreft/Haas, InsO, 7. Aufl. (2014), § 221 Rn. 3; Schmidt/Thies, InsO, 7. Aufl. (2018), § 221 Rn. 7; K. Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl. (2016),§ 221 Rn. 3

(ccc) Die Plananlagen

473§§ 229 f. InsO regeln dem Insolvenzplan unter bestimmten Umständen beizufügende Unterlagen.

474In Fällen, in denen Gläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aus laufenden Einnahmen des Unternehmens befriedigt werden sollen, ist dem Insolvenzplan nach § 229 InsO eine Vermögensübersicht beizufügen, in der die Werte der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Falle des Wirksamwerdens des Insolvenzplans einander gegenüberzustellen sind. Zusätzlich hierzu bedarf es nach Satz 2 je einer Darstellung der erwarteten Aufwände und Erträge, der Abfolge der Einnahmen und Ausgaben sowie der Zahlungsunfähigkeit für den Zeitraum der Gläubigerbefriedigung. Gemäß Satz 3 sind hierbei außerdem jene Gläubiger zu berücksichtigen, die ihre Forderungen zwar nicht angemeldet haben, die jedoch zum Zeitpunkt der Ausarbeitung des Plans bekannt sind. Gleiches gilt für Eventualverbindlichkeiten, wie potenziell mögliche Gewährleistungs- und Haftungsfälle.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022),§ 229 Rn. 6 f.

475 § 230 InsO regelt die Anlagenerfordernisse für weitere bestimmte Fälle. Nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es in Fällen, in welchen eine natürliche Person Schuldner ist und plant, das Unternehmen fortzuführen, einer Erklärung hierüber durch ebendiesen.

476Gleiches gilt nach Absatz 1 Satz 2 in Fällen, in denen das Unternehmen entweder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, wobei die Erklärung hier jeweils durch diejenigen zu erfolgen hat, die nach dem Plan persönlich haftende Gesellschafter des Unternehmen sein sollen. 

477Wird der Insolvenzplan jedoch durch die Gesellschaft selbst vorgelegt, gilt dies nach Absatz 1 Satz 3 nicht. Sieht der jeweilige Insolvenzplan vor, dass Gläubiger Anteile an der Gesellschaft übernehmen, so bedarf es nach Absatz 2 hierfür der Zustimmung durch jeden dieser Gläubiger, um diese i.S.d. § 225a II 2 InsO davor zu schützen, gegen ihren Willen eine Beteiligung statt einer monetären Befriedigung zu erhalten.Vgl. Kübler/Zabel, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 2. Aufl. (2015), § 27 Rn. 193  Übernehmen Dritte Verpflichtungen im Falle einer Bestätigung des Insolvenzplans (z.B. Erlasszusage des Finanzamts hinsichtlich der Besteuerung des durch den Plan eintretenden Sanierungsgewinns), so ist dem Insolvenzplan deren Erklärung gemäß Absatz 3 beizufügen.Vgl. Kübler/Zabel, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 2. Aufl. (2015), § 27 Rn. 193

478Absatz 4 setzt bei Eingriffen in gruppeninterne Drittsicherheiten zudem die Zustimmung des verbundenen Unternehmens voraus, das die Sicherheit gestellt hat.

(dd) Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen
(aaa) Verfahrensrechtliche Beteiligung der Anteilseigner

479Zur Erhöhung der Legitimationskraft von Mehrheitsentscheidungen innerhalb des Insolvenzverfahrens setzt § 222 I InsO voraus, dass, sofern die Verfahrensbeteiligten unterschiedliche Rechtsstellungen besitzen, Gruppen gebildet werden, um Abstimmungskörper zu errichten, welche übermäßig große Interessensparallelität besitzen.Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Eidenmüller, InsO, 4. Aufl. (2019),  § 222 Rn. 2 ff.  Hierzu zählen nach Absatz 1 Nr. 4 auch die an der Gesellschaft beteiligten Personen, sofern deren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte in den Insolvenzplan miteinbezogen werden. Von einer solchen Einbeziehung ist auszugehen, wenn Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Regelungen unterliegen, welche sich von jenen des Regelinsolvenzverfahrens unterscheiden.ebenda Rn. 71

(bbb) Ausschluss von change of control-Klauseln

480§ 225a IV InsO regelt, dass sowohl die Umwandlungen von Forderungen in Beteiligungen am Unternehmen (Absatz 2), als auch Maßnahmen i.S.d. Absatz 3 nicht zum Rücktritt oder zur Kündigung bestehender Verträge der Gesellschaft berechtigen. Grund für die Unmöglichkeit zur Inkludierung sog. "Change of Control"-Klauseln ist der Aspekt, dass die Sanierungschancen durch das Beenden von Vertragsverhältnissen (z.B. Lizenzen) erheblich geschmälert werden können.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 225a Rn. 24 f.; K. Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl. (2016), § 225a Rn. 55 f.; Längsfeld, NZI 2014, 734

(ccc) Austritt eines Gesellschafters

481Sollte eine der i.S.d. Absätze 2 oder 3 getroffenen Maßnahmen für einen am Unternehmen Beteiligten einen wichtigen Grund zum Austritt aus der Gesellschaft darstellen, regelt § 225a V InsO den Abfindungsanspruch eben dieses Beteiligten.

482Maßgeblich für die Höhe des Anspruchs ist nach Satz 1 HS 2 die Vermögenslage des Unternehmens. Etwaige im Gesellschaftsvertrag getroffene, von Absatz 5 abweichende Vereinbarungen über einen „Austritt aus wichtigem Grund“ sind bezogen auf die Bemessung der Abfindung nach Absatz 5 unerheblich, sodass der Anteilswert im Falle der Regelabwicklung hier als Maßstab herangezogen wird.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 225a Rn. 26

(ee) Abstimmungsverfahren
(aaa) Prüfung durch das Gericht

483Zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung sowie zur Vermeidung unnötiger Gläubiger- und Gerichtsressourcen führt das Insolvenzgericht eine Vorprüfung nach § 231 InsO durch.Nerlich/Römermann/Ober, InsO, 43. EL (2021), § 231 Rn. 1; Schmidt/Thies, InsO,7. Aufl. (2018), § 231 Rn. 1  So weist das Gericht den eingereichten Plan nach Absatz 1 zurück, sofern Vorschriften hinsichtlich der Vorlage missachtet wurden (insb. die Bildung von Gruppen nach § 222 I InsO) und diese Mängel durch den Vorlegenden entweder nicht oder nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist behoben werden können (S. 1 Nr. 1).

484Gleiches gilt in Fällen, in denen die Wahrscheinlichkeit für die Annahme des Plans durch die Beteiligten (Gläubiger; hierzu noch näher unten) oder für die Bestätigung durch das Insolvenzgericht als offensichtlich gering gilt (S. 1 Nr. 2). Offensichtlichkeit ist hier derart zu verstehen, als eine Zurückweisung nach S. 1 Nr. 2 durch das Gericht ausschließlich in eindeutigen Fällen (mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit) erfolgen darf.BGH, Beschl. v. 20.7.2017 – IX ZB 13/16 = NZI 2017, 751; Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Breuer, InsO, 4. Aufl. (2019),  § 231 Rn. 22; Wimmer/Jaffé, InsO, 9. Aufl. (2018), § 231 Rn. 29 f.  In diese Eruierung sind vornehmlich die Wahrscheinlichkeit der Bestätigung des Plans i.S.d. § 248 InsO (nach Annahme durch die Gläubiger), etwaige Verstöße gegen Verfahrensvorschriften i.S.d. § 250 InsO sowie etwaig gestellte Minderheitenschutzanträge i.S.d. § 251 InsO einzubeziehen.Anm. v. Madaus, NZI 2017, 752 (753)

485Ähnliches ergibt sich für den in S. 1 Nr. 3 normierten Zurückweisungsgrund der offensichtlichen Unerfüllbarkeit. Der durch das Gericht hier zugrunde zu legende Maßstab hat sich weder an der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit oder dem voraussichtlichen Erfolg des vorgelegten Plans, noch an der Möglichkeit des Gelingens einer beabsichtigten Sanierung zu orientieren.BGH , Beschl. v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14  = NZI 2015, 697; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 231 Rn. 31  Vielmehr ist ausschließlich auf die Erfüllbarkeit abzustellen, sodass eine Zurückweisung durch das Gericht nur in Ausnahmefällen erfolgen sollte.OLG Dresden, Beschl. v. 21.6.2000 - 7 W 951/00 = NZI 2000, 436; Schmidt/Thies, InsO, 7. Aufl. (2018), § 231 Rn. 20; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 231 Rn. 31

486Eine Entscheidung über eine mögliche Zurückweisung nach Absatz 1 hat gemäß Absatz 1 Satz 2 binnen zwei Wochen nach Vorlage des Plans zu erfolgen.

487In den in Absatz 2 normierten Sonderfällen, namentlich der Vorlage eines neuen Insolvenzplans nach vorheriger Ablehnung des alten Plans, fehlender Bestätigung durch das Gericht oder Zurückziehen des neuen Plans durch die Gesellschaft, hat das Gericht den neu vorgelegten Insolvenzplan auf Antrag des Insolvenzverwalters (mit Zustimmung eines etwaig bestellten Gläubigerausschusses) zurückzuweisen. Eine bereits zuvor erfolgte Zurückweisung i.S.d. § 231 InsO genügt hier nicht als Zurückweisungsmöglichkeit nach Absatz 2.BGH, Beschl. v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14 = NZI 2015, 697; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 231 Rn. 17

488Dem Vorlegenden steht nach Absatz 3 die Möglichkeit zu, sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss i.S.d. § 231 I und II InsO einzulegen.

(bbb) Erörterungs- und Abstimmungstermin

489Erfolgt keine Zurückweisung i.S.d. § 231 InsO, bestimmt das Insolvenzgericht nach § 235 I 1 InsO einen Termin, zu dem eine Erörterung des Insolvenzplans und des Stimmrechts der Beteiligten sowie eine anschließende Abstimmung über den Plan stattfinden (Erörterungs- und Abstimmungstermin).

490Der Termin hat nach Absatz 1 S. 2 binnen eines Monats angesetzt zu werden, wobei je nach Einzelfall von der Frist abgewichen werden kann.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022),§ 235 Rn. 3 f.  Rechtsmittel gegen die durch Beschluss festgesetzte Terminierung sind nicht zulässig.ebenda

(ccc) Obstruktionsverbot

491Entgegen des Regelungsgehalts des § 244 I InsO, nach welchem zur Annahme des Insolvenzplans in jeder Gruppe die sog. Kopf- und Summenmehrheit der Gläubiger erforderlich ist, wird die Zustimmung der Gruppe bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nach § 245 InsO fingiert. Grund hierfür ist die Erkenntnis, dass die verweigerte Zustimmung einer Gruppe einen Missbrauch darstellen kann und die Ansicht des Gesetzgebers, dass eine Verweigerung für den Fall eines für alle Gläubiger pareto-optimalen Insolvenzplans keine hinreichende Grundlage besitzt.Vgl. Nerlich/Römermann/Rühle, InsO, 43. EL (2021), § 245 Rn. 1; Wimmer/Jaffé, InsO, 9. Aufl. (2018), § 245 Rn. 7

492Voraussetzung hierfür ist, dass eine Schlechterstellung der betroffenen Gläubigergruppen im Vergleich zum Regelverfahren als ausgeschlossen gilt (Absatz 1 Nr. 1), den ablehnenden Gruppenmitgliedern ein angemessener Teil des laut Plan zur Befriedigung der Gläubiger vorgesehenen Wertes zufließen soll (Absatz 1 Nr. 2) und weiterhin, dass die Mehrheit der an der Abstimmung beteiligten Gruppen dem Insolvenzplan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat (Absatz 1 Nr. 3).

493Eine angemessene Beteiligung i.S.d. Absatz 1 Nr. 2 liegt nach Absatz 2 vor, wenn kein Gläubiger über den vollen Betrag seiner Forderungen befriedigt wird (Absatz 2 S. 1 Nr. 1), wobei etwaige, nach Verfahrenseröffnung angefallene Zinsen hinsichtlich der Ermittlung der 100 %-Quote nicht berücksichtigt werden.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 245 Rn. 10; a.A. Schmidt/Thies, InsO, 7. Aufl. (2018), § 245 Rn. 10 Des Weiteren darf weder einem ohne Plan gegenüber der verweigernden Gruppe nachrangig zu befriedigenden Gläubiger (Absatz 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1), noch dem Unternehmen selbst oder einer an ihm beteiligten Person (Absatz 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2) ein wirtschaftlicher Vorteil durch den Plan gewährt werden. Eine Ausnahme zu Absatz 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ergibt sich aus Satz 2 i.V.m. Satz 3, wonach geschäftsführende Gesellschafter wirtschaftliche Werte erhalten können, ohne dass dies einem Obstruktionsverbot im Wege stünde, sofern sie sich einerseits laut Plan zur Fortführung des Unternehmens bereit erklären und andererseits zur Rückgewährung des Erlangten verpflichten, sollten sie i.S.d. Satz 2 frühzeitig ausscheiden. Insofern wird das absolute Prioritätsprinzip des Absatz 2 S. 1 Nr. 2 durchbrochen.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 245 Rn. 24

494Als weiteres Erfordernis des Obstruktionsverbots gilt, dass keine Besserstellung eines ohne Plan mit der verweigernden Gruppe gleichrangigen Gläubigers erfolgen darf (Absatz 2 S. 1 Nr. 3).

495Für den Fall des Bestehens von gruppeninternen Drittsicherheiten nach § 222 I 2 Nr. 5 InsO sieht Absatz 2a vor, dass für diese Gruppe, sofern sie ihre Zustimmung zum Plan verweigert, die Absätze 1 und 2 nur gelten, sofern die Rechteinhaber nach § 222 I 2 Nr. 5 InsO für den Rechtsverlust angemessen entschädigt werden. Als Maßstab für die Höhe der Entschädigung wird hier § 223a InsO herangezogen.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 245 Rn. 14e

496Zum Schutz der Gesellschafter (z.B. im Zusammenhang mit dem Debt-Equity-Swap) normiert Absatz 3 die Bedingungen für eine angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Geiwitz/von Danckelmann, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 245 Rn. 15 f.  Die Beteiligung gilt als angemessen, sofern kein Gläubiger eine über den Betrag seiner Forderung hinausgehende Befriedigung erhält (Absatz 3 Nr. 1) und keine Besserstellung eines ohne Plan gleichrangingen Gesellschafters erfolgt (Absatz 3 Nr. 2).

(ddd) Minderheitenschutz

497Während § 245 InsO zugunsten des Mehrheitsprinzips bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen Zustimmungen fingiert, wird die Norm zum Zwecke des individuellen Minderheitenschutzes innerhalb einer Gruppe durch § 251 InsO ergänzt.Schmidt/Thies, InsO, 7. Aufl. (2018), § 251 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 251 Rn. 2

498Auf Antrag eines Gläubigers, im Falle von schuldnerischen, juristischen Personen auf Antrag eines Gesellschafters, ist die Bestätigung des Insolvenzplans i.S.d. § 248 InsO nach § 251 zu versagen, sofern durch den Antragsteller spätestens zum Abstimmungstermin ein schriftlicher oder protokollarischer Widerspruch abgegeben wird (Absatz 1 Nr. 1) und verglichen mit seiner Stellung im Regelverfahren mit einer Schlechterstellung des Antragstellers zu rechnen ist (Absatz 1 Nr. 2).

499Für die Zulässigkeit des Antrags bedarf es nach Absatz 2 spätestens zum Abstimmungstermin i.S.d. § 235 I 1 InsO der Glaubhaftmachung der Schlechterstellung durch den Antragsteller. Hierunter ist ein deutliches und leicht feststellbares Missverhältnis zwischen dem Wert der Regelabwicklung und dem Planergebnis zu verstehen.LG Wuppertal, Beschl. v. 18.05.2016 - 16 T 116/16 = ZInsO 2016, 1164; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 251 Rn. 19

500Eine Abweisung des Antrags nach Absatz 1 hat durch das Gericht jedoch zu erfolgen, sofern der gestaltende Teil Regelungen enthält, nach welchen im Falle einer nachgewiesenen Schlechterstellung Mittel bereitgestellt werden; wobei die Frage nach dem "Ob" eines Ausgleichs außerhalb des Verfahrens zu klären ist (Absatz 3). Hintergrund hierfür sind der Aspekt, dass de facto keine Schlechterstellung mehr vorliegt, sofern der Schlechtergestellte eine Kompensation erhält sowie die Förderung des Abbaus von Blockademöglichkeiten innerhalb des Verfahrens.BT-Drs. 17/5712, 35, Zu Nummer 35 (Änderung von § 251); Stürner/Eidenmüller/Schoppmeyer/Sinz, InsO, 4. Aufl. (2019),  § 251 Rn. 36

(ff) Bestätigung des Insolvenzplans

501Zum Schutz der Verfahrensbeteiligten bedarf es nach § 248 I InsO der Bestätigung eines durch die Beteiligten angenommenen Insolvenzplans, um zu gewährleisten, dass nur ein einziger Plan nach §§ 254 ff. InsO wirksam wird, welcher ordentlich zustande gekommen ist und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entspricht.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 248 Rn. 1

502Nach Absatz 2 ist das Gericht dazu angehalten, vor seiner Entscheidung den Insolvenzverwalter, den etwaig bestellten Gläubigerausschuss und die Gesellschaft anzuhören. Eine nicht erfolgte Anhörung kann jedoch aufgrund der Ausgestaltung des § 248 II InsO als "Soll-Bestimmung" nicht zur Aufhebung der Entscheidung führen.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 248 Rn. 7 f.; K. Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl. (2016), § 248 Rn. 3; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019), § 248 Rn. 4

(gg) Rechtswirkungen des Insolvenzplans

503Mit dem rechtskräftigen Bestätigungsbeschluss durch das Gericht nach § 248 InsO werden die im gestaltenden Teil festgehaltenen Regelungen gem. § 254 I InsO für und gegen alle Beteiligten wirksam und sind vorbehaltlich der §§ 255 f. InsO endgültig, wobei die Bestätigung selbst nach zweiwöchiger Beschwerdefrist i.S.d. § 569 II ZPO i.V.m. §§ 253, 6, 4 InsO, beziehungsweise bei Abweisung einer solchen Beschwerde, sofort rechtskräftig wird.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Freund/Stadler, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022),§ 254 Rn. 2

504Nach § 254 II InsO sind Dritte, welche als Mitschuldner gelten, gegenüber Gläubigern für das Unternehmen bürgen sowie solche, die dem Insolvenzgläubiger dingliche Rechte an eigenen, nicht zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenständen eingeräumt haben, nicht Beteiligte des Insolvenzplans, woraus sich das Fortbestehen der Sicherungsrechte der Gläubiger ergibt, unabhängig von den gesicherten Forderungen im Insolvenzplan.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/ Freund/Stadler, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022),§ 254 Rn.  5; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. (2019),  § 254 Rn. 18  Wurden hinsichtlich Insolvenzgläubigern aus gruppeninternen Drittsicherheiten i.S.d. § 217 II InsO von Absatz 2 abweichende Regelungen getroffen, so sind diese von den Wirkungen nach Absatz 2 ausgenommen.Schmidt/Thies/Lieder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 254 Rn. 9  Gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten wird die Gesellschaft nach Satz 2 jedoch durch den Plan in gleicher Weise befreit, wie gegenüber den Gläubigern, sodass deren Regressansprüche analog zu den Ansprüchen der Gläubiger im Insolvenzplan reduziert werden.Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Freund/Stadler, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 254 Rn.  6

505Sollte ein Gläubiger zu einem höheren Wert befriedigt werden, als ihm nach dem Plan zustünde (bspw. „Lästigkeitsabfindung“), begründet dies keine Pflicht zur Rückgewähr des Erlangten, sofern das Erlangte die Höhe der ursprünglich angemeldeten, unbestrittenen Forderung nicht übersteigt.zum Beispiel der „Lästigkeitsabfindung“: Nerlich/Römermann/Braun, InsO, 43. EL (2021), § 254 Rn. 8; Fridgen/Geiwitz/Göpfert/Freund/Stadler, BeckOK Insolvenzrecht, 26. Edition (2022), § 254 Rn.  6

506§ 254 IV InsO regelt zudem, dass im Falle der Durchführung eines Debt-Equity-Swaps keine Ansprüche gegen die bisherigen Gläubiger aufgrund einer etwaigen Überbewertung der Forderungen laut Plan geltend gemacht werden können (keine Differenzhaftung).zum Begriff: Schmidt/Thies/Lieder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 254 Rn. 15

507Ergänzend zu § 254 InsO enthält § 254a InsO weitere Regelungen bezüglich der Wirkungen der Planbestätigung nach § 248 I InsO. So gelten gemäß Absatz 1 alle in den Plan aufgenommenen Willenserklärungen bezogen auf Rechte an Gegenständen sowie Übertragungen von GmbH-Anteilen mit der Bestätigung des Plans als in der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgegeben. Gleiches gilt nach Absatz 2 S. 1 zudem für Willenserklärungen bezogen auf eine Inkludierung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten der Gesellschafter i.S.d. § 225a InsO. Auch gelten gesellschaftsrechtlich erforderliche Ladungen, Bekanntmachungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen der Anteilsinhaber als vorschriftsmäßig bewirkt (Absatz. 2). Laut Absatz 3 gilt für nach Absatz 1 oder 2 Maßnahmen unterworfenen Verpflichtungserklärungen Entsprechendes, worin eine Verdrängung der Formvorschriften i.S.v. u.a. § 311b BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG besteht.Braun/Frank, InsO, 9. Aufl. (2022), § 254a Rn. 5 f.

508Von den Regelungen der §§ 254 f. InsO sind nach § 254b InsO auch Insolvenzgläubiger, welche ihre Forderungen nicht angemeldet haben (Alt. 1) sowie diejenigen Beteiligten betroffen, welche dem Insolvenzplan widersprochen haben (Alt. 2). Die Inkludierung der Betroffenen nach Alt. 1 dient hierbei vornehmlich dem Schutz vor einer etwaigen Umgehung der Planwirkung durch passives Verhalten im Verfahren der Planaufstellung, wobei die Inkludierung der Betroffenen nach Alt. 2 als Konsequenz des Prinzips der Abstimmungsmehrheit gilt.LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.10.2006 - 4 Sa 281/06 = BeckRS 2007, 44876; Otte/Wiester, NZI 2005, 70, 71; Schmidt/Thies/Lieder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 254b Rn. 1

(hh) Steuerliche Behandlung der Sanierungsgewinne im Insolvenzplanverfahren

509Nach § 3a II EStG liegt eine unternehmensbezogene Sanierung vor, „wenn der Steuerpflichtige für den Zeitpunkt des Schuldenerlasses die Sanierungsbedürftigkeit und die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens, die Sanierungseignung des betrieblich begründeten Schuldenerlasses und die Sanierungsabsicht der Gläubiger nachweist“. Als Sanierungsgewinne (bzw. Sanierungserträge) gelten hierbei gem. § 3a I 1 EStG Mehrungen des Betriebsvermögens sowie Betriebseinnahmen aus dem Erlass von Schulden zum Zwecke einer Sanierung. Diese sind nach § 3a I 1 EStG insgesamt steuerfrei.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Rn. 4.2

510Begünstigt i.S.d. § 3a I 1 Alt. 2 EStG werden hierbei nur betrieblich veranlasste Schuldenerlasse; d.h. sowohl privat veranlasste Schuldenerlasse, als auch das Erlöschen von Verbindlichkeiten aufgrund von Konfusion sind hiervon nicht erfasst.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Rn. 4.22  Wohl aber fallen hierunter aus einem Debt-Equity-Swap erzielte Erträge sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Rangrücktritt erzielte Buchgewinne.Brandis/Heuermann/Krumm, EStG, 160. EL (2021), § 3a Rn. 20; Eilers/Schwahn, Sanierungssteuerrecht, 2. Aufl. (2020), Rn. 2.42 f.  Gleiches gilt nach § 3a V EStG für Vermögensmehrungen aufgrund einer Restschuldbefreiung.

511Für die steuerliche Behandlung im Rahmen der Gewerbesteuer ist gemäß § 7b GewStG ebenfalls § 3a EStG einschlägig. Gleiches gilt gemäß §§ 7 I, 8 I-II KStG für die Körperschaftssteuer.Roth, Insolvenzsteuerrecht, 3. Aufl. (2021), Kap. 4 Rn. 309

(g) Praxisbeispiel Asset Deal: Übertragende Sanierung eines Spezialmaschinenbauunternehmens

512Ein international tätiges Maschinenbauunternehmen hatte erhebliche operative Verluste angehäuft. Infolge der Krise offenbarten sich interne Probleme der Gesellschaft, namentlich das unvollständige Erfassen von Kundenaufträgen, fehlerhafte Kalkulationen, keine bzw. mangelhafte Nachkalkulationen, eine schlechte interne Kommunikation und fehlende Führungskompetenz auf Ebene der Geschäftsführung. Es bestand zunächst eine Führungskrise, deren Folgen sich bis zur Liquiditätskrise zuspitzten. Trotz außergerichtlicher Sanierungsmaßnahmen musste daher ein Insolvenzverfahren beantragt werden.

513Aufgrund der langen Durchlaufzeiten konnte allein durch den Insolvenzgeldeffekt die Liquidität im Verfahren nicht sichergestellt werden, so dass ein echtes Massedarlehen notwendig wurde. Mit Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses wurde ein solches bei einer lokalen Bank aufgenommen. Dadurch konnten Lieferanten bezahlt werden, die zum Teil auch bereit waren, gegen Kostenzusage zu liefern. Die Aufträge konnten fertiggestellt werden.

514Parallel wurde ein Verkaufsprozess initiiert. Zunächst hatte sich ein regionaler Wettbewerber für das Unternehmen interessiert und wollte es im Rahmen einer übertragenden Sanierung erwerben. Aufgrund familiärer Themen scheiterte der Verkauf aber kurz vor Abschluss. Mit drei Interessenten (u.a. aus China) wurde weiterverhandelt. Im Ergebnis konnte eine übertragende Sanierung an eine deutschen Beteiligungsgesellschaft realisiert werden. Erworben wurden die Immobilien, der Name (Firma), die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie die Beteiligung an der US-Tochter des Schuldners. Da es sich um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB handelt, gingen die Mitarbeiter kraft Gesetzes über.

(h) Praxisbeispiel Insolvenzplan: Restrukturierung einer Kurgesellschaft

515Ein Unternehmen in einer Kurstadt, das über ca. 50 Grundstücke mit einer Größe von ca. 77.000 m² verfügte, erwirtschaftete seine Erträge aus dem Betreiben einer Seniorenresidenz und eines medizinischen Fitnessstudios, aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Energieerzeugung.

516Spätestens ab den 1990ern entstanden strukturelle Probleme, da auf Veränderungen im Gesundheitswesen, vor allem getrieben durch die wegfallende Vollfinanzierung von Kuren, Umsatzeinbußen folgten. Finanzielle Schwierigkeiten wurden durch den sukzessiven Verkauf von Grundstücken beseitigt. Es erfolgte jedoch keine strategische Neuausrichtung. Daher sah sich der Vorstand letztlich gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen.

517Der Geschäftsbetrieb wurde im Antragsverfahren sowie nach Insolvenzeröffnung vollumfänglich fortgeführt. Parallel hierzu wurde in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss sowie unter Einbeziehung der wesentlichen Vertragspartner ein Restrukturierungskonzept ausgearbeitet, das im Rahmen eines Insolvenzplans umgesetzt wurde. Hierzu wurden u. a. die Geschäftsbereiche neu strukturiert, nicht profitable Bereiche geschlossen, eine neue Vertriebs- und Marketingstruktur etabliert sowie ein Personalkonzept erstellt und umgesetzt.

Der Insolvenzplan beinhaltete eine Kapitalherabsetzung auf Null sowie eine gleichzeitige Kapitalerhöhung, um neue Investoren zu gewinnen, die dem Unternehmen das zur nachhaltigen Sanierung notwendige Kapital zur Verfügung stellen. Hierdurch gelang es, den Geschäftsbetrieb des Unternehmens sowie den Rechtsträger selbst zu erhalten und zu sanieren.

Der IDW Standard ES 6, zu welchem per September 2022 ein neuer Entwurf verabschiedet wurde,Verfügbar unter: https://www.idw.de/IDW/IDW-Verlautbarungen/IDW-S/ES-6-nF-20220927-2.pdf.  bildet die Vorgaben der Rechtsprechung an ein Sanierungskonzept ab. Nach dem IDW Standard besteht ein Sanierungskonzept aus sieben Kernbestandteilen: Der Beschreibung des Auftragsgegenstandes, Basisinformationen hinsichtlich der wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage der Gesellschaft, der Analyse von Krisenstadium, -ursache(n) und Insolvenzgefährdung, der Darstellung eines Leitbilds der sanierten Gesellschaft, der Darstellung von Maßnahmen gegen Insolvenzgefahr und Krise, einem integrierten Unternehmensplan sowie einer zusammenfassenden Einschätzung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens.O. Fußn. 55, S. 4 Rn. 11  Hinsichtlich der vom Ersteller einzunehmenden Perspektive, ist nach dem neuesten Entwurf der Standards die besondere Bedeutung von ESG-Aspekten (Environmental, Social und Governance) zu beachten, da nur so eine vernünftige Vertrauensgrundlage zwischen den Stakeholdern und der in Schieflage geratenen Gesellschaft geschaffen werden kann.Vgl. o. Fußn. 55, S. 7 Rn. 20.  Ebenso sind steuerliche Auswirkungen der Krise in der Finanzplanung zu berücksichtigen, wie etwa der steuerliche Umgang mit Sanierungsgewinnen.O. Fußn. 55, S. 19 Rn. 83.

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Fußnoten