§ 6 Geschäftsführer

20§ 6 GmbHG ist die Grundnorm zur Organfunktion des Geschäftsführers, wohingegen die Rechtsstellung des Geschäftsführers in den §§ 35 ff. GmbHG geregelt ist. 

20aExkurs: Der Geschäftsführer als Arbeitnehmer

Das Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Sozialversicherungsrecht

Die Frage, wie das Anstellungsverhältnis von Geschäftsführern rechtlich einzuordnen ist, betrifft beide Seiten gleichermaßen.

21a)

Die GmbH verfügt über mindestens zwei Organe. Dies sind zum einen die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, die Gesellschafterversammlung (§§ 45 ff. GmbHG). Zum anderen ist dies der Geschäftsführer eines der zwei notwendigen Organe der GmbH. Dabei ist es unerheblich, ob ein Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist oder nicht, es gilt das Prinzip der Fremdorganschaft. Relevant wird die Unterscheidung zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer jedoch im Steuer- und Sozialversicherungsrecht.  Nachdem die Gesellschaft nur über ihre Organe handeln kann, muss ein Geschäftsführer bereits im Gründungsstadium bestellt sein. Das Gründungsstadium ist dabei die Zeitspanne zwischen der notariellen Unterzeichnung der Gründungsurkunde, und der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Die Eintragung der GmbH ist für deren Entstehung konstitutiv §§ 7, 11 GmbHG.

22Die Gesellschaft kann beliebig viele Geschäftsführer haben. Wobei eine steigende Anzahl Geschäftsführer in der Praxis durchaus Probleme mit sich führen kann. Die Anzahl der Geschäftsführer wird grundsätzlich durch den Gesellschaftsvertrag der GmbH bestimmt. Fehlt eine solche Regelung, bestimmt die einfache Mehrheit der Gesellschafterversammlung. Der oder die Geschäftsführer sind im Handelsregister einzutragen. Hierfür ist die Bezeichnung als „Geschäftsführer" zwingend. Bei einer Bezeichnung z.B. als „Vorstand“ ist die Eintragung zu versagen. Bereits im Gründungsstadium der Gesellschaft muss ein Geschäftsführer bestellt werden (BGH NJW 1981, 2125), denn es ist bereits dessen Aufgabe, die Einlageleistung entgegen zu nehmen, § 7 GmbHG. Ist kein Geschäftsführer bestellt, kann die Gesellschaft nicht eingetragen werden.

23Der Geschäftsführer ist das Organ zur Vertretung der Gesellschaft im Rechtsverkehr, und es obliegt ihm die Führung der Geschäfte. Der Gesellschafterversammlung steht insoweit nur eine Grundlagenkompetenz und eine Weisungsbefugnis zu. Dies jeweils unter dem Vorbehalt der §§ 45 und 46 GmbHG.

24bb) Der Geschäftsführer ist weder Kaufmann i.S.d. § 1 HGB noch ist er Unternehmer i.S.d. § 14 BGB. Kaufmann ist der Geschäftsführer nicht, da nicht er, sondern die Gesellschaft das Handelsgewerbe betreibt. Unternehmer ist der Geschäftsführer nicht, da er eine angestellte Tätigkeit ausübt, BGH NJW 2004, 3039. Diese Frage kann insbesondere für eine mögliche persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant sein. Daraus, dass der Geschäftsführer kein Unternehmer ist,  kann im Umkehrschluss nicht zwingend gefolgert werden, dass der Geschäftsführer Verbraucher i.S.d. § 13 BGB sei. Hierfür muss vielmehr zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Fremdgeschäftsführer differenziert werden. Während Fremdgeschäftsführer stets als Verbraucher anzusehen sind, gilt dies für Gesellschafter-Geschäftsführer, solange sie über keine Sperrminorität verfügen.

25cc) Die Bestellung zum Geschäftsführer ist ein körperschaftlicher Akt und zwingend von dem ihr zugrunde liegenden Anstellungs- oder Gesellschaftsverhältnis zu unterscheiden, §§ 6 Abs. 3 S. 2 und 46 Nr. 5 GmbHG. Zwar werden in der Praxis häufig das Anstellungsverhältnis und die Organstellung vertraglich miteinander verknüpft, gleichwohl können diese zwei Rechtsverhältnisse völlig unterschiedliche Schicksale haben. Grundsätzlich ist eine solche Verknüpfung rechtlich zulässig, BGH NJW 1999, 3263. Auch bei einer solchen Verknüpfung verbleibt dem Geschäftsführer jedoch der Mindestschutz des § 622 BGB, BGH NJW 1990, 2622.

26Die Bestellung ist dem Geschäftsführer gegenüber rechtsgeschäftlich zu erklären, wobei es sich wegen der aus der Bestellung resultierenden Pflichten um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handelt. Die Eintragung ins Handelsregister, §§ 10 Abs. 1, 39 GmbHG, ist sodann nur noch deklaratorisch.

b) Persönliche Voraussetzungen

27aa) Als Geschäftsführer können nur natürliche Personen bestellt werden, diese müssen unbeschränkt geschäftsfähig sein. Juristische Personen und sonstige Personenvereinigungen sind von Gesetzes wegen von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Wird eine geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Person zum Geschäftsführer bestellt, ist die Bestellung unheilbar nichtig gem. § 134 BGB.

28bb) Eine gesetzliche Regelung dafür, ob ein Geschäftsführer eine bestimmte Staatsbürgerschaft besitzen muss, fehlt. In der Praxis wird regelmäßig verlangt, dass der Geschäftsführer jederzeit uneingeschränkt nach Deutschland einreisen und sich dort aufhalten darf. Mithin kann jeder EWR-Bürger Geschäftsführer einer deutschen GmbH werden. Staatsangehörige aus Drittstaaten dürften regelmäßig ausscheiden.

29cc) Von der Übernahme eines Geschäftsführeramtes ausgeschlossen sind Personen, denen die Rechtsprechung die nötige Zuverlässigkeit abspricht. Dies ist der Fall, wenn die betreffende Person bereits eine Verurteilung wegen einer der folgenden Taten hat:

-         Insolvenzverschleppung, §§ 15a IV InsO, 84 II Nr. 1 GmbHG, 130b, 177a HGB

-         Insolvenzdelikte, §§ 283 bis 283d StGB

-         Falsche Angaben, § 82 GmbHG

-         Unrichtige Darstellung, § 331 HGB

-         Betrug, § 263 StGB

-         Untreue, §§ 265b bis 266a StGB

Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Verurteilung in Deutschland erfolgte, oder im Ausland. Entscheidend ist, ob eine Gleichwertigkeit der Verurteilung bejaht werden kann. Dies muss das Gericht ggf. mittels eines Rechtsgutachtens klären.

30dd) Fraglich ist wie die Fälle zu lösen sind, in denen der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer mehr gestattet, als ihm nach dem Gesellschaftsvertrag zugebilligt wird. Auf organisationsrechtlicher Ebene ist die Satzungsregelung vorrangig.

Beispiel: Der Anstellungsvertrag weist dem Geschäftsführer die Rolle eines unabhängigen Geschäftsleiters zu, wohingegen die Satzung bestimmt, dass der Geschäftsführer weisungsgebunden ist.

In diesen Fällen hat der Geschäftsführer sowohl einen gültigen Anstellungsvertrag, als auch die Satzung der Gesellschaft zu berücksichtigen. Um diesem Dilemma zu entkommen, kann der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag außerordentlich nach § 626 BGB kündigen. Darüber hinaus kann der Geschäftsführer Schadenersatz verlangen, da die Gesellschaft ihn in eine nicht praktikable Rechtsposition versetzt hat. Die Gesellschaft wiederum hat einen Erstattungsanspruch gegen ihren Prokurator. 

c)  Das Anstellungsverhältnis

31aa) Wie bereits zuvor ausgeführt, ist zwischen der Organstellung des Geschäftsführers und dessen Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft zu unterscheiden. Bei dem Anstellungsvertrag wiederum kann es sich um einen solchen rein gesellschaftsrechtlicher Art (§§ 713, 664-670 BGB), oder um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handeln (§§ 611, 675 BGB). Um einen Anstellungsvertrag rein gesellschaftsrechtlicher Art wird es sich regelmäßig handeln, wenn ein Gesellschafter die Geschäftsführungsrolle übernimmt. Wird ein Fremdgeschäftsführer tätig und wurde eben für diese Position angeworben, wird es sich regelmäßig um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handeln. Um einen Arbeitsvertrag handelt es sich nie, weswegen auch die arbeitsrechtlichen Normen auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers grundsätzlich keine Anwendung finden,  BGH NJW 2000, 1638; 1968, 396; 1953, 1465). Nach Auffassung des BAG (BAG NJW 1999, 3731; 1983, 2405; 2006, 1899; 2015, 508) besteht zumindest die Möglichkeit, dass der Geschäftsführer als Arbeitnehmer einzustufen ist. Dies soll dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft über arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung des Geschäftsführers bestimmen könnte (BAG NJW 1999, 3731). Zwar muss kein schriftlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen werden, jedoch empfiehlt sich dies bereits aus steuerlichen Gründen, so zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Mustervertrag zum Geschäftsführeranstellungsvertrag

32bb) Was aber, wenn sich ein verdienter Mitarbeiter aufgrund seiner guten Arbeit zum Geschäftsführer seines Arbeitgebers qualifiziert hat? In diesem Fall bestand bereits ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien, zu dem die Bestellung als Geschäftsführer hinzugekommen ist. In dieser Frage hat sich die Rechtsprechung des BAG in den letzten Jahren geändert. Aktuell vertritt das BAG die Auffassung, dass bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung das bisherige Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags endet (BAG NJW 2007, 396; NJW 2000, 3732). Im Zweifel  liegt im Abschluss des Dienstvertrages die gleichzeitige Aufhebung des Arbeitsvertrags. Mit Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrages werde vermutet, dass das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet werde, soweit nicht eindeutig etwas anderes vertraglich vereinbart worden sei.

33aaa) Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB ist nach Auffassung des BAG gewahrt, wenn sich der Parteiwille zumindest andeutungsweise in der Vertragsurkunde wieder findet. Hierfür reichen bereits eine Neuregelung der Pflichten und die Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung und einer höheren Vergütung. Gleichwohl ist es wichtig, den Anstellungsvertrag schriftlich zu schließen. Geschieht dies nicht, wird also der Anstellungsvertrag lediglich mündlich geschlossen, so ruht das Arbeitsverhältnis für die Dauer des Anstellungsvertrages und kann nach dessen Beendigung wieder aufleben. Eine Heilung des Schriftformmangels ist ausgeschlossen. Auch eine Eintragung in das Handelsregister vermag die erforderliche Schriftform nicht zu ersetzen.

Mustervertrag zum Geschäftsführeranstellungsvertrag

34bbb) Auch wenn die arbeitsrechtlichen Vorschriften auf Geschäftsführer grundsätzlich keine Anwendung finden, gilt Sozialschutz gleichwohl auch für Geschäftsführer, jedoch ist die Anspruchsgrundlage keine arbeitsrechtliche. So haben Geschäftsführer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsanspruch, Anspruch auf Zeugniserteilung, einen Urlaubsabgeltungsanspruch und sind in die BetrAVG mit einbezogen.

35cc) Auch ohne gesonderte Vereinbarung gilt für den Geschäftsführer während seiner Amtszeit ein Wettbewerbsverbot. Das heißt, dass der Geschäftsführer nicht konkurrierend tätig werden darf. Ob die Gesellschaft durch eine solche konkurrierende Tätigkeit überhaupt geschädigt wird, ist irrelevant.  Unter keinen Umständen rechtfertigt ein Wettbewerbsverstoß die Aufrechnung oder Zurückbehaltung des Lohns des Geschäftsführers. Ob er eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, hängt im Einzelfall von der Schwere des Wettbewerbsverstoßes ab.

36Während ein Wettbewerbsverbot während seiner Amtszeit ohne gesonderte Regelung gilt, verhält es sich anders mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Ein solches gilt nur dann, wenn es ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart wurde.

37Nachdem das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in §§ 74 ff. HGB gesetzlich geregelt ist, bietet sich eine analoge Anwendung an. In diesem Punkt differenziert der BGH jedoch. Dieser lässt eine analog Anwendung nur zu, soweit die Vorschriften dazu dienen, die besonderen Interessen des Unternehmens zu sichern, BGH NJW 1992, 1892. Im Übrigen aber, auch soweit die §§ 74 ff. HGB soziale Schutzrechte enthalten, scheidet eine analoge Anwendung aus BGH NJW 1992, 1892.

38Für die Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes gelten die allgemeinen Regeln, d.h. es muss erforderlich, geeignet und verhältnismäßig sein. Insbesondere muss dem Geschäftsführer auch eine Karenzentschädigung gezahlt werden, wenn es sich nicht nur um eine Kundenschutzklausel handelt. Leider lehnt der BGH die Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB für die Bestimmung der Höhe einer Karenzentschädigung ab. Nach herrschender Auffassung in der Literatur ist § 74 Abs. 2 HGB jedoch entsprechend anzuwenden, d.h. die Karenzentschädigung muss mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung betragen. Ein Verzicht der Gesellschaft auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist vor Beendigung des Anstellungsvertrages möglich.

39dd) Beendet wird das Anstellungsverhältnis durch ein Auslaufen des Vertrages oder durch Kündigung.

40aaa) Die Abberufung als Geschäftsführer führt grundsätzlich nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsvertrages, BGH NJW 2000, 1864. Eine Ausnahme hiervon gilt aber,  wenn gleichzeitig mit der Abberufung die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt wird und dieser auch aus wichtigem Grund gelöst werden kann. Allein die Abberufung als solche ist kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung.  Um hier in der Praxis einen Gleichlauf zu erreichen, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Koppelungsklausel. Dadurch wird der Fortbestand des Anstellungsverhältnisses an das rechtliche Schicksal der Bestellung zum Geschäftsführer geknüpft.  Dies kann konkret sowohl durch eine auflösende Bedingung an die Organstellung geschehen, als auch durch eine Formulierung, dass mit dem Widerruf der Bestellung zugleich das Anstellungsverhältnis als ordentlich oder außerordentlich gekündigt gelten soll.

41Die Kündigungskompetenz liegt bei der Gesellschafterversammlung. Dabei entscheidet die Gesellschafterversammlung, vorbehaltlich anderweitiger Regelung, mit einfacher Mehrheit. Dieser Beschluss bedarf der Protokollierung, § 48 Abs. 3 GmbHG und ist Voraussetzung für eine wirksame Kündigung. Die Kündigung muss dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Hierbei ist es ausreichend, wenn der Geschäftsführer bei der entsprechenden Beschlussfassung zugegen ist.

42bbb) Auch aus wichtigem Grund kann das Anstellungsverhältnis gekündigt werden, insoweit ist auf die Kommentierung zu § 626 BGB zu verweisen. Grundsätzlich wird ein Grund, der die sofortige Abberufung des Geschäftsführers rechtfertigt, auch eine Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund rechtfertigen. Zwingend ist dies aber nicht, weswegen im Einzelfall diese Frage einer genauen Prüfung bedarf.

Die Darlegungs- und Beweislast richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Wer sich auf die ihm günstigen Tatsachen beruft, hat dafür den Nachweis zu erbringen.

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Nachstehend ein kostenloser Mustervertrag eines Geschäftsführeranstellungsvertrags von Rechtsanwalt Dr. Philip Rödiger. 
Copyright: Dr. Philip Rödiger LL.M.oec. und Karriere-Jura GmbH. Haftungsausschluss: Autor und Verlag übernehmen keine Haftung für die Richtigkeit dieses Muster-Vertrags. Die Zuverfügungsstellung dieses Mustervertrags stellt keine Rechtsberatung dar.